预先性自卫权的合法分析及法律规制

预先性自卫的问题近年来倍受国际社会的关注，本文通过理论性考察和实践性考察探讨论述了预先性自卫的合法性问题。在国家实践中出现的预先性自卫行为,从国际法角度看,既无法律依据,又未获得国际社会的普遍支持,因此预先性自卫不具有合法性。虽然预先性自卫尚未纳入现代国际法体系，但不能以此断定预先性自卫绝对被禁止。由于国际上的武装冲突从未停止，个别地区仍处于紧张状态，禁止国家采取预先性自卫并不现实，为了避免国家蒙受非正义的第一轮打击，必须承认采取预先性自卫具有必要性。文章认为为了防止国家滥用预先性自卫，应当对预先性自卫行动进行严格的国际法规制。

关于预先性自卫的合法性问题，学界争论由来已久，但始终未有能为国际社会接受的定论。可以预见，争论仍将持续，但仍将无助于问题的解决，因为其症结在于习惯国际法上的预先性自卫权在以《联合国宪章》为核心的现代国际法体系上并没有得到明确的规制。令人担忧的事实是，一边是法理上存在激烈论争，一边是少数国家依然援引预先性自卫权对外实施武力，而国际安全情势的变迁对联合国自卫权理论又提出了新的要求。因此，围绕问题所展开的论争不应继续停留于预先性自卫权的合法与否，而应该将之引申到如何对其进行法律管制。本文主要分为四个部分来讨论这一问题，第一部分主要阐释了预先性自卫权的理论基础；第二部分对现存的理论及实践上对于预先性自卫权的争议进行了列举；后两部分则对预先性自卫权行使的必要性做了分析，同时对于行使预先性自卫权提出了相关的规制措施，以期对预先性自卫权的适用提供助益。

关键词：预先性自卫权；联合国宪章；合法分析；法律规制

Recent years, the issue of advance self-defense has attracted much attention from the international community. From the perspective of international law, there is neither legal basis nor universal support for pre-self-defense in the practice of states, so pre-self-defense has no legitimacy. Although advance self-defense has not been incorporated into the system of modern international law, it cannot be concluded from this that advance self-defense is absolutely prohibited. Since international armed conflicts have never ceased and individual regions remain under tension, it is not realistic to prohibit states from resorting to advance the necessity of which must be recognized in order to avoid an unjust first round of attacks on states. The article holds that in order to prevent the abuse of advance self-defense by the state, advance self-defense should be strictly regulated by international law.There has been a long academic debate on the legality of pre-emptive self-defense, but the international community has not yet reached an acceptable conclusion. It can be predicted that the dispute will continue, but it will not help to solve the problem, because the crux of the problem is that the right of pre-self-defense in customary international law has not been clearly regulated in the modern international law system with the UN charter as the core. The worrying fact is that on the one hand, there are fierce legal disputes, on the other hand, a few countries still invoke the right of preliminary self-defense to use force, and the change of international security situation puts forward new requirements for the theory of the right of self-defense of the United Nations. Therefore, the debate about the issue should not stay on the legality of the right to self-defense in advance, but should be extended to how to control it by law. This paper is divided into four parts to discuss this problem. The second part of the existing theory and practice of the right to self-defense in advance of the dispute listed; The latter two parts analyze the necessity of the exercise of the right of self-defense in advance, and put forward relevant regulation measures for the exercise of the right of self-defense in advance, so as to provide help for the application of the right of self-defense in advance.

Key words: the right of self-defense in advance; Charter of the United Nations; Legal analysis; Legal regulation

一预先性自卫权的定义

自卫权是指国家有权采取国际法所允许的一切措施保护本国的生存和安全、维护自己的主权和独立，是由习惯国际法支持并被《联合国宪章》第51 条承认的自然权利[1]。

预先性自卫同样源于习惯国际法，预先性自卫指“对尚未实际开始但可以合理地认为已迫在眼前的武力攻击”所采取先发制人的军事打击。在国际法史上，1837年的“加罗林号”事件使国际法第一次承认了以自保形式进行预先自卫在极为有限的必要情况下可以使干涉行为合法化，这一主张后来成为习惯国际法的一部分。只要满足“加罗林原则”( 必要性原则和相称性原则) ，“预先性自卫中使用武力即为合法，因而一国可先使用武力攻击排除对其安全立即的、潜在的威胁的敌对行为”。在“加罗林号”事件之后直至20世纪上半叶的相当长时间里，预先性自卫权毫无疑义地为主权国家所主张，甚至在1945年东京的国际军事法庭上，日本也以此为自己攻击荷属东印度群岛进行合法性辩护，虽然被拒绝，但是东京法庭确实曾考虑过其有关预先性自卫的主张。

关于预先性自卫的概念，目前主要存在两方面问题：一是缺乏完整、准确、科学的界定；二是与其相关概念的运用尚不统一。笔者认为，为进一步研究这一问题，有必要对这些概念进行界定与澄清。

有学者将预先性自卫的属性界定为一种“主张”。认为预先性自卫是一种对于即将来临的攻击采取先发制人的军事打击的主张。笔者认为这样的界定似不适宜。如果是“预先性自卫的观点”、“预先性自卫的理论”，尚可以将概念的本质属性界定为“主张”，但对“预先性自卫”，则应将概念的本质属性归于“行为”或“行动”。

另一部分学者将预先性自卫的属性界定为“权利”。预先性自卫是国家在预见到将要发生来自外来的武力攻击时使用武力提前对外来方进行打击以保护自己的权利[2]。这一界定将“预先性自卫”与“预先性自卫权”视为一体，好似将“自卫”与“自卫权”视为一体一样。尽管国际法学界不乏将“自卫”与“自卫权”交替使用的现象[3]，但严格说来，二者的区别显而易见，前者的本质属性是一种“行为”，后者则是一项“权利”。加之，如果将“预先性自卫”定性为一项“权利”，那么该定义本身似已赋予这种行为以合法性。

也有学者将预先性自卫的属性界定为“行为”。预先性自卫指一旦确定一国遭到另一国武力威胁后或相信另一国将会对它发动武力攻击，就可以先发制人，对另一国使用武力[4]。值得肯定的是，这一界定将概念的本质属性定性为“使用武力”，即一种行为。但其表述尚可准确与简明。

笔者认为，可以将预先性自卫这一概念界定为：预先性自卫是指一个国家对尚未实际上开始但可以合理地认为已迫在眼前的武力攻击而使用武力。这一定义具有三个方面含义：第一，预先性自卫是在一个国家尚未实际上对另一个国家实施武力攻击的情形下实施的；第二，预先性自卫所面对的武力攻击是紧迫的；第三，预先性自卫是通过使用武力实施的。

二对预先性自卫权的争议

根据《联合国宪章》第51条的规定，自卫权行使的前提条件是“会员国受武力攻击时”。应该说，该规定的措辞很明确，即受到实际已经发生的武力攻击是联合国会员国行使自卫权的首要条件和惟一合法理由。因此，也就不存在对所谓的“紧迫性威胁”进行预先自卫的权利问题，但人们却很难就此断定预先性自卫权已被否定。从立法意图来看，《联合国宪章》第51条从开始之日起就未打算作为自卫权的结论性陈述。事实上，旧金山制宪会议的准备性文件就表示，订立第51条是为了澄清区域组织与安理会的关系，而不是要界定自卫。这样，如果是自卫问题而不是执行行动问题，那么区域组织就可以在没有安全理事会授权的情况下采取武力行动[5]。作为“副产品”，这种立法意图只是给自卫权的行使施加了限制: 在安理会采取必要办法以前，不得影响安理会的维护国际和平与安全的一般职权。而对于自卫权本身，第51条并没有就其构成要件作出明确的规定，只是简单地表述为国家的“自然权利”。《联合国宪章》第51条的规定不但不具备法律上的精确含义，而且存在自相矛盾之处。它一方面将武力攻击限定于应对实际的武装进攻，另一方面又重申自卫权是主权国家的一项自然权利，其侧重点到底是承认习惯国际法上的自卫权还是要对之进行限制，人们不得而知。而且，结合《联合国宪章》第 2(4) 条，既然武力和武力威胁都一般性地被禁止，这是否意味着主权国家不但可以对实际的武力攻击、而且可以对尚未演变成为实际攻击的武力威胁进行自卫? 令人遗憾的是，也没有其他权威性的国际法文件对“加罗林原则”的继承和保留问题做出明确的规定。因此，人们只能认为现代国际法上的自卫权“是宪章所承认为自然的而且是以与宪章所确立的法律同时存在的国际习惯法为依据的”[6]。换言之，自卫权的法律规制实际上处于《联合国宪章》和习惯国际法共同作用的状态。由此，关于预先性自卫是否依然是自卫权的合法形式这一问题，人们的认识存在分歧。各种观点都有自己的拥趸，且进行了长期的争论，但始终未能得出一致的意见。

非法论者认为，《联合国宪章》已经对联合国成立之前的习惯法上所允许的自卫权做出了重大限制，第51条所强调的“自然权利”并不影响这种限制，它非常明确地限制了国家根据传统法所拥有的行动自由。根据传统法，国家可以对伤害性威胁之进攻在尚未发生时进行自卫，而根据宪章，对一个军事邻国的值得警惕的军事准备可以合理地提交安理会讨论，认为自己受到威胁的国家不能正当地诉诸武力。这种观点得到绝大多数国家和研究者的支持，中国的学者普遍赞同这一看法。

合法论者认为，应对“受到武力攻击时”做扩大性解释，武力攻击不仅是指实际已经发生的攻击，还应该包括迫近的武力攻击或威胁。其理由是: 预先性自卫权是得到国际习惯法承认的，而《联合国宪章》是以保留习惯国际法的形式存在的，因此，第51条没有取消传统权利，就自卫权行使的要件而言，只要存在武力攻击的极大可能性，即迫近的武力攻击威胁就足够了。国际法院斯魏伯( Schwebel) 法官对 1986 年“关于在尼加拉瓜境内和针对尼加拉瓜的军事和准军事行动案”判决持不同意见，他说: “我不认为第51条的措辞或意旨排除了习惯国际法下的自卫权，或将其全部范围限于第51条的明示措辞。”

折中论者采取审慎的态度，认为“虽然预先性自卫行动通常是非法的，但它并非在一切情况下都必然非法，此问题取决于事实的具体情况，尤其包括威胁的严重性，以及在何种程度上先发制人的行动是真正必要并且是避免严重威胁的唯一办法”。面对明显即将发生的来自他国的武力攻击，在所有可利用的外交手段皆已用尽之后，作为一种严格限制的例外，预防性自卫是存在的。只要能证明有明确意图对一个受害成员国发动武力攻击的侵略国已经抠动扳机，因此采取了对实施武力攻击的违法行为所必要的最后直接行动，那么第51条的条件就可以说已经满足，即使还尚未发生武装部队侵犯领土。

与学理上的争论相对应，预先性自卫权问题在实践上也出现了分歧。《联合国宪章》生效后，第51条仍未能有效遏止一些国家实施预先性自卫，援引预先性自卫权对外实施武力的行为屡有发生，国际社会对此反应不一，联合国也未能借助这些案例来澄清预先性自卫权在现代国际法上的地位。1962 年古巴导弹危机期间，对于美国采取的隔离措施的合法性问题，联合国安理会的讨论没有明确表示反对或认可预先性自卫这一概念，而是主要集中于苏联部署导弹是进攻性还是防御性的争论之上。这是否表明，如果苏联部署的导弹是进攻性的，那么美国所采取的预防性隔离措施即是合法的。有学者据此认为: “安理会尤其是那些反对美国行动的国家没有谴责这一理论，这表明在一定程度上国际社会是承认这一概念的。”

1967 年以色列于亚喀巴湾被封锁期间，对阿拉伯邻国曾采取了先发制人的军事行动。安理会通过的决议并没有对以色列行为的合法性予以明确表态，只是要求以色列从占领的阿拉伯领土上撤军，尊重有关国家的领土完整和政治独立。这使人猜测是否“联合国含蓄地认可了以色列实施预先性自卫的合法性”。1980 年伊拉克援引预防性自卫权先发制人对伊朗发动攻击，也未受到联合国的谴责。1981 年，以色列以预先性自卫为由轰炸了伊拉克境内一座核反应堆，安理会虽然拒绝了以色列的辩护理由，谴责以色列的武力攻击并要求以色列给予适当赔偿。但联合国大会和安理会通过的决议并没有对预先性自卫权的合法性问题表明立场，在安理会的辩论中各国也未能取得一致意见。美国谴责以色列并不是要否定预先性自卫权，而是认为以色列没有穷尽和平的方法解决争端; 英国谴责以色列“严重违反了国际法”，但英国认为以色列未能满足预先性自卫所需要的条件，并不是反对预先性自卫的合法性。

综合以上几个典型案例可以看出，在联合国成立后，“可以说没有令人信服的诉诸预防性自卫的案例”。虽然绝大多数国家认为《联合国宪章》是禁止进行预先性自卫的，主张该权利的也仅是少数几个国家，联合国也没有对其辩护理由明确地予以承认，但是，“鉴于这些国家在国际社会的重要性及其所扮演的角色，目前不能确定地认为各国都同意认为预防性自卫在《联合国宪章》项下是非法的”。

与此同时，国际司法实践也没有澄清这一问题，在1986年“关于在尼加拉瓜境内和针对尼加拉瓜的军事和准军事行动案”中，国际法院在界定“武力攻击”概念时，鉴于当事方并未提出“对将要发生的武力攻击之威胁所做的回应的合法性问题”，它无意在此问题上发表任何见解，也未对还未发生的、刻不容缓的威胁可否视为武力攻击问题发表意见，因而未能说明《联合国宪章》第51条所指的习惯国际法的内容，尤其没有说明这些习惯国际法是否包括那些规定预先性自卫的旧规则。

联合国及其机构的审慎态度有其深刻的政治、法律原因，这体现了预先性自卫在国际法、国际政治上的复杂性。无论如何，国际实践的结论是明显的:预先性自卫权并没有进入以《联合国宪章》为基础的法治轨道。“在预先性自卫权的合法性问题上存在的争议是如此之大，以至于联合国大会的决议，如《侵略的定义》和《友好关系宣言》都没有能够列入自卫的规定。”

三采取预先性自卫权的必要性分析

即将遭受武力攻击的国家有证据证明存在迫近的武力攻击或者迫在眉睫的武力威胁，但因国际法未肯定预先性自卫是合法的，只能承受不正义的一方的第一轮打击或者消极躲避，那么自卫权在事实上就消灭了，导致该国提起自卫的机会也丧失了，不得不承受重大的灾难。另外，国家置身于危险中而不采取自卫措施不具有期待可能性，这样的国际法也难以得到普遍接受与遵守。在一国处于被动攻击的情形下，允许国家采取武力反击更能体现国际法实现保障安全的目的。

核武器甚至其他破坏性或杀伤力较大的武器已被一些国家掌握，一旦攻击方使用这些武器会对受害国造成巨大的破坏力。《联合国宪章》的宗旨是“维持国际和平与安全”，“制止侵略或其他和平之破坏”，但并非要求国家在面临毁灭性打击时也必须严格、硬性履行法律条文之规定，国际法规则应当保障国家能够充分采取合理的行动保障国家安全，国际社会才不至于处于惶恐之中。

安理会通过的第1368号和第1373号决议都确认，任何国际恐怖主义行为都是“对国际和平与安全的威胁”，据此，安理会对使用武力打击恐怖主义、维持国际和平与安全持肯定态度[7]。“9·11”事件及类似的恐怖主义袭击都具有突发性和破坏性，恐怖组织根本不会给目标国家任何反应的时间，一旦确认恐怖组织即将采取攻击行为，受害国便可以在对方采取攻击之前先行武力反击，避免不必要的损失。因此，笔者认为，国家自卫行动和安理会的行动并不是对立的，不能认为肯定国家采取紧急行动的能力就一定否定安理会的作用。安理会的有效行动能力会受成员国尤其是大国关系和国家利益的影响，在集体安全机制不能及时有效发挥作用时，应当允许国家采取紧急行动。

预先性自卫措施在特定情况下具有采取的必要性，当有充足证据证明本国在受到武力攻击或即将受到严重的武力攻击时，行使自卫权是合理的[8]。但是模糊的法律地位及不清的概念界定在非常时期会让心怀不轨的一方利用以掩盖侵略事实，因此，明确预先性自卫的国际法地位及如何行使等问题亟待解决，国际法需要具备稳定的特质但也应该具有灵活性，它应该伴随国际社会的变化而发展完善。

四对预先性自卫的法律规制

武装自卫不能在没有确切的证据下进行，自卫国家必须在处于极其紧迫、别无他法的状况下才能采取措施，并且该行动不能掺杂任何不合理或者是过分的行为，国际法上称之为“加罗林原则”。由此，预先性自卫应当受到以下严格限制：威胁应该是“严重迫在眉睫的”，不采取相应措施会造成严重后果；该迫近的武力“有相当的证据证明可信的”；自卫是唯一可以解决问题的办法，自卫是必要的、紧迫的、相称的。21 世纪的国际社会发展迅速，国际关系日趋复杂，为防止国家间因冲突产生严重损失，应该完善关于预先性自卫的法律规制，以下是具体规制应当考虑到的几个问题。

面对迫近的、显然将要发生的来自别国的武力袭击，首先应该采取和平的外交政策，如谈判、协商、斡旋等，若这些手段都达不成目的，方可采取预先性自卫。采取预先性自卫应当基于客观的事实证据，如攻击国已经发出声明将要对该国实施军事打击，或者截获的情报是攻击国即将采取重大破坏性的军事打击行动。此外，武力威胁只能是严重性的，迫在眉睫的威胁，并且使用预先自卫不能违反比例性原则造成过分的破坏，否则很可能成为新的侵略行为。采取预先性自卫的一方应该事前向安理会报告并提供明显可信、严重紧迫且除非采取武力别无他法的证据。安理会对证据进行审查，之后对情势认定，如果符合一旦发生不可挽回的严重性武力威胁的情况，应明确授权以武力反击。如果安理会认定预先自卫国家的申请证据不足，情势不是特别紧迫，威胁并不是不可挽回的，应该利用职权制止该国行动，避免扩大损害结果。

当潜在受害国提出申请时，安理会要针对该国基于申请而采取的预备措施进行监督。在实施预先自卫行动的过程中，安理会也应时刻监督该国所采取的行动，尤其严格监督该国采取的措施或者行动的种类是否符合国际法的要求、武器种类是否符合战争法的规定、反击的程度是否仅起到自卫目的。严禁使用过分残忍的武力行动及大规模的杀伤性武器，只要预先自卫措施达到制止攻击国的目的，就要严令停止接下来的武力行动。

国家实施完自卫措施之后，有关机构要进行事后评估，凡是防卫过当的国家应负起国家责任。如果认定防卫过当，对造成的过当部分的损害进行赔偿。如果认定为是假想防卫，作为国际法主体，一个国家必须承担因过错对他国造成的损害责任。笔者认为这种责任包括两种，惩罚责任及补偿与赔偿责任，对于采取预先性自卫措施的国家而言，必须一并承担，缺一不可。

综上所述，预先性自卫之所以存在如此大的争议，主要是因其国际法地位并不明确。当传统理论不能解决新问题时，就应顺应时代变化，把预先性自卫纳入法治轨道，不能绝对否定采取预先性自卫措施的可行性，国际法应当规定国家随意采取预先性自卫措施具有非法性，但是情况紧急时，又不能排除国家采取该行动的合理性及有效性。受害国通过报告安理会，由安理会进行授权及监督，再由国际法院对该国的行动进行事后评估，既不违反禁止使用武力和武力相威胁原则，又能保障国家维护本国安全的权利得以实现。

笔者认为，国际法院具有司法性质，利用法律手段解决争端更为公平合理。虽然安理会是联合国保障安全最主要的机构，但是其具有政治性质，其中的“大国一致”原则有优点，但也不能排除可能成为某些国家实现其不正当利益的手段。此外，国际法院通过协议管辖处理争端国的冲突，在对争端和自卫情势评估时，应考虑安理会的意见。

[1] 赵振华.论国际法上的国家自卫权[J].理论界，2006（11）.

[2]孙琦. 预先性自卫的国际法研究 [D]. 西安政治学院 2003 级硕士研究生学位论文.

[3]龚瑜. 国际法学论点要览 [M]. 北京：法律出版社，2002 .

[4]龚向前. 论国际法上的自卫 [J ]. 武汉大学学报 (哲学社会科学版 )，2004 ，（3）.

[5]［英］蒂莫西·希利尔著，曲波译: 《国际公法原理》( 第二版)[M]，中国人民大学出版社，2006 年版，第 241 页。

[6]［英］詹宁斯、瓦茨修订，王铁崖等译: 《奥本海国际法》[M]，第308 页。

[7]黄瑶. 国际反恐与先发制人军事行动[J]. 法学研究，2006（1）.

[8]罗国强. 自卫权国际法理论与实践的可能趋向——围绕美国“先发制人”口号的分析[J].广东行政学院学报，2010（3）.