法考笔记

民事诉讼法

1. 若在审理过程中知道，E公司可以以利害关系人的身份向法院提出异议，异议内容是担保物权不成立。在执行过程中知道，向执行法院书面提出异议，主张对执行标的拥有足以排斥的权利，并举证加以证明。

2. 前诉和后诉当事人相同，诉讼标的相同，后诉请求实质上否定前诉裁判结果，构成重复起诉。

3. 在二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审原告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。

4. 在债务人被申请破产后，债务人和债权人签订有仲裁协议的，可以通过仲裁方式解决债权债务纠纷。法院应当将相关债权人的分配额提存。

5. 本案一审当事人不完全正确;温茂昌作为原告以及郝志强，包童新作为被告正确，遗漏迟丽华为被告错误。《民法典》第1252条规定，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，有建筑单位与施工单位承担连责任，但是建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷的除外。因所有人、使用人或者管理人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌的、塌陷造成他人损害的，由所有人、管理人或者第三人承担侵权责任。

6. 温：对郝志强系该楼房的所有人，包童新系该楼房的使用人，被该楼房窗户玻璃砸伤的事实，花费医疗费8500元的事实及进入该楼房范围并无故意的事实承担证明责任。包：对掉落的窗户玻璃的质量问题承担证明责任。郝：对包使用窗户、温擅自进入私宅范围承担证明责任。

7. 遗漏被告，未向郝送达传票，缺席判决。一审法院通过包向郝送达开庭传票没有法律依据，属于违法行为；法院为依法向郝送达开庭传票，进而导致郝缺席审判，不符合作出缺席判决的条件，严重限制了郝的辩护权的行使。二审法院应当裁定撤销原判，发回重审。

8. 商作为案外第三人，有两种救济途径。一、先向法院提出书面异议，若被法院驳回，可以向原审法院申请再审；二、可以向原审法院提出第三人撤销之诉。

9. 第三人撤销之诉：一、诉讼主体：有权提起第三人撤销之诉的必须是当事人以外的第三人，该第三人应当具备诉的利益，即其民事权利受到原案判决的损害。二、诉讼客体：损害了第三人民事权益的发生法律效力的判决书；三、提起诉讼的期限、条件和受理法院：期限为知道或应当知道其民事权利受到损害之日起6个月内；条件为因不能归责于本人的原因未参加诉讼、发生法律效力的判决全部或部分内容错误、判决书内容错误而损害其民事权益；受理法院为作出生效判决的法院。案外人申请再审：1、适用一审程序再审的，得追加案外人为第三人；适用二审程序再审的，应先调解，调解不成的，应撤销原审判决，发回重审，并在重审中追加案外人为当事人。

10. 执行和解协议产生的法律后果：（1）和解协议达成后，执行程序中止，若债权人撤回执行申请，执行程序终结：（2）如果在执行和解履行期内债务人履行了和解协议，执行程序终结，视为执行完毕；（3）如果在执行期届满后，债务人没有履行和解协议，债权人可以申请恢复执行，执行和解协议失效。如果债务人履行了执行和解协议的一部分，执行时应当对该部分予以扣除。（4）债权人可以选择就和解协议提起诉讼，要求债务人履行或承担违约责任；（5）若债务人瑕疵履行或者迟延履行，债权人可以就和解协议提起违约之诉；（6）若和解协议无效或可撤销，债权人可以起诉，将和解协议确认无效或者撤销后，申请执行原执行依据。

11. 参与分配的条件：（1）被执行人的财产无法清偿所有债权人的债权；（2）被执行人为自然人或者其他组织，而非法人；（3）有多个申请人对同一被申请人享有债权；（4）申请人必须取得生效的执行依据；（5）参与分配的仅限于金钱之债；（6）参与分配必须发生在执行程序开始之后u，被执行人的财产清偿完毕之前。

12. 一般授权：不能进行和解，变更诉讼请求、承认对方诉讼请求、增加诉讼请求以及上诉外，其他诉讼权利均可行使。

13. 解决纠纷的途径：自力救济---协商，和解；社会救济---让第三方救济，如调解，仲裁；公力救济---向法院起诉。

商法

1. 《全国法院破产审判工作会议纪要》第32点：当关联企业成员之间存在法人人格高度混同、区分各关联企业成员财产的成本过高、严重损害债权人公平清偿利益时，可例外适用关联企业实质合并破产方式进行审理。 第36点：人民法院裁定采用实质合并方式审理破产案件的，各关联企业成员之间的债权债务归于消灭，各成员的财产作为合并后统一的破产财产，由各成员的债权人在同一程序中按照法定顺序公平受偿。

2. 代持股纠纷 《公司法》第32条第3款：公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。第24条第3款：实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。第25条：名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权李为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照《民法典》第311条（善意取得）的规定处理。名义股东处分股权对实际出资人造成损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

3. 实际出资人诉争股权所有权人的身份提出执行异议（两种观点）

根据《公司法》第32条第3款的规定和商法的外观主义原则，股权代持协议只能约束签订协议双方，对于合同以外的第三人没有约束力。第三人有权信赖工商登记对股东的形式记载，并可据此请求法院强制执行登记的股东名下的股权。故对实际出资人提出的执行异议不应支持。

4. 出资瑕疵股权的转让规则------《公司法解释（三）》第18条：有限责任公司知道未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。

5. 公司收购股权-------《公司法》第74条第1款，可概括为“五五合分转，该死不死改章程---可请求公司回购股权”。

6. 股东请求司法解散公司（公司僵局）-------《公司法》第182条：公司经营管理发生严重困难，继续存在会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司。

7. 依据《公司法》所规定的程序，公司解散后应实行如下行为：依第183条及时成立清算组；清算组按照法律规定的期限，按第184条至187条进行各项清算工作；清算结束后，根据第188条，清算组应当制作清算报告，报股东会确认，并报送有关机关，申请注销公司登记，公告公司终止。

8. 公司人格否认--------《公司法》第3条：公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。第20条第3款：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

9. 分取红利，优先认购----------《公司法》第34条：股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

10. 股东出资是否加速到期--------在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在公司债务产生后，公司股东会决议或以其他方式延长股东出资期限的。

11. 《企业破产法》第36条规定，债务人的董事、监事、高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人负有追回义务。

12. 抽逃出资--------《公司法解释（三）》第12条，第14条

13. 以不享有所有权的财产出资的处理--------《公司法解释（三）》第7条第1款：出资人以不享有处分权的财产出资，当事人之间对于出资行为效力产生争议的，人民法院可以参照《民法典》第311条的规定予以认定。

14. 股东出资履行--------《公司法》第28条：股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承当违约责任。

行政法和行政诉讼法

1. 行政行为的认定：主体要件----行为的作出主体是行政机关或者是有行政权的组织；职权要件----行为背后是运用或行使行政职权；结果要件----行为对公民、组织权利义务 的具体处理、强制处理或者实际影响

2. 行政确认和行政许可的区别：对象不同-----行政许可一般是使相对人获得某种行为的权利或从事某种活动的资格；行政确认仅仅是确认相对人的法律地位、权利义务和法律事实等。法律效果不同-----行政许可是允许被许可人今后可以进行某行为或活动，其法律效果具有后及性，没有前溯性；行政确认是对相对人既有的身份、能力、权利、事实的确认和认可，其法律效果具有前溯性。行政许可的设定事项-----《行政许可法》第12条。

3. 行政诉讼的撤诉：《行政诉讼法》第62条和第87条，《行政诉讼撤诉规定》第2条（四个要件：原告真实意思表示，被告改变被诉行政行为且合法，书面告知法院，第三人无异议）

4. 行政诉讼的判决：《行政诉讼法》第70条（撤销或部分撤销判决）和第72条（履行判决）

5. 行政机关强制执行程序：《行政强制法》第35-38条，第44条（违法建筑物强制拆除的基本程序：行政机关公告---当事人不复议、不诉讼、不履行---行政机关书面催告---当事人陈述、申辩---行政机关听取意见---行政机关作出书面强制执行决定并送达---行政机关强制拆除）注：执行中，不得在夜间或法定节假日实施强制执行，不得对居民生活采取停电、停水、停热等方式迫使当事人履行行政决定。

6. 行政机关负责人出庭应诉：对于食品药品安全、生态环境和资源保护、公共卫生安全等重大公共利益、社会高度关注或者可能引发群体性事件等案件，人民法院可以通知行政机关负责人出庭应诉。有下列情形之一的，需要行政机关负责人出庭的，人民法院可以通知行政机关负责人出庭应诉-------涉及重大人身。财产权益的；行政公益诉讼；被诉行政机关的上级机关规范性文件要求行政机关负责人出庭应诉的；人民法院认为需要的其他情形。行政机关负责人不能出庭应诉的应当具有正当理由并经过法院审查。

7. 行政赔偿的举证责任：一般是“谁主张，谁举证”，但因被告原因导致原告无法举证的，由被告对行政行为造成的损害举证。

8. 行政许可的延续------《行政诉讼法》第50条，行政诉讼中规范性文件的附带审查-----《行政诉讼法》第53条、《行政诉讼解释》第146条

9. 行政诉讼的登记立案------《行政诉讼法》第51条，一审宣判------第80条。

10. 行政处罚的听证：《行政处罚法》第42条第1款规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。

11. 具体行政行为：行政主体依法就特定事项对特定的公民、法人和其他组织权利义务作出的单方行政职权的行为（处分性、特定性、单方性和外部性）。

12. 行政诉讼的地域管辖-------《行政诉讼法》第18-20条，级别管辖-------14至17条

民法

1. 合同解除权：《民法典》第562条---567条，第533条（情势变更）

2. 表面买卖合同，实则后让与担保，其处理方式是：（1）当事人以签订买卖合同作为民间借贷的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求；当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。（2）根据民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务；就拍卖所得的价款与应偿还本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。（3）若标的物为不动产，未办理登记的，出借人对于不动产变价之价金的受偿权，不具有优先地位。

3. 孳息的收取;在买卖关系中，买卖标的物孳息的收取权，随标的物占有的转移而转移。

4. 留置权的成立：合法占有，同一性（企业之间不要求）。限制：法律规定或约定不得占有的，不得留置；留置物未可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额；债务人对债权人享有抗辩权的，债权人对所占有的债务人动产不得留置。

5. 预告登记的效力：限制出卖人未经预告登记的买受人同意，将房屋出卖、抵押给第三人的，第三人不能取得物权，当时出卖人与第三人之间的买卖合同。抵押合同的债权效力，不守影响。

6. 租赁合同期限和形式：《民法典》第705条，707条，734条

刑法

1. 行为人为索取债务，使用暴力、暴力威胁等手段的，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成故意伤害等其他犯罪的，依照刑法第234条等规定处罚。（捆绑的时间较短一般不宜认定为非法拘禁罪）

2. 盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当追究刑事责任：（1）以数额巨大的财物为盗窃目标的：（2）以珍贵文物为盗窃目标的；（3）其他情形严重的。

3. 只有在离退休人员利用过去的职务便利收受财物，且与国家工作人员没有共犯关系的场合，才有构成利用影响力受贿罪的余地。

4. 只有在行为人创设了危险或者具有保护、救助法益的义务时，其他法律、法规规定的义务才能构成刑法上的不作为的义务来源。

5. 斡旋受贿的四个条件：（1）斡旋受贿的行为人必须是国家工作人员，不包括离退休人员，也不包括单位；（2）利用本人职权或者地位形成的便利条件；（3）通过他人的职务行为；（4）无论是索贿还是收受财物，都必须谋取不正当利益。如果谋取的是正当利益，自然不属于斡旋受贿。

6. 司法工作人员收受贿赂，犯徇私枉法罪或民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪的，同事又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定处罚。

刑事诉讼法

1. 监察机关对于不属于本机关管辖的，应当移送主管机关处理；被调查人员既涉嫌严重职务违法或者职务犯罪，又涉嫌其他违法犯罪的，一般应当由监察机关为主调查，其他机关予以协助。（《监察法》第34-35条）

2. 人民检察院在办理公安机关移送起诉的案件中，发现遗漏罪行或者有依法应当移送起诉的同案犯罪嫌疑人未移送起诉的，应当要求公安机关补充侦查或者补充移送起诉。对于犯罪实施清楚，证据确实充分的，也可以直接提起公诉。（《高检规则》第356条）

3. 刑事诉讼的定罪标准是事实清楚。证据确实、充分。（1）定罪量刑的事实都有证据证明；（2）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（3）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。（刑事诉讼法第55条）

4. 当事人再审申诉既可以向检察院申诉，也可以选择向法院申诉。（高检规则第593条，刑事诉讼法第253条）

5. 判断证据是否具有关联性的依据是：①该证据是否用来证明本案的争点问题，与案件证明对象之间是否存在客观联系；②该证据是否能够起到证明的作用。