刑法论文【新版多篇】

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刑法论文 篇一

内容提要：当今中国客观地存在“一国、两制、三法系、四法域”的现状，因而区际刑事法律冲突不可避免，中国区际刑法应运而生。中国区际刑法主要针对跨境犯罪而展开，研究如何处理不同法域的刑事管辖权冲突，并有效地开展区际刑事司法协助。中国区际刑法在范畴上包括跨境犯罪、基本原则、各法域刑事法主要规定、刑事管辖权冲突、刑事司法协助五个方面的内容，因而具有独立的对象、内容。关于中国区际刑法的研究也具有独立的方法，中国区际刑法具有独立学科的属性。

一、中国区际刑法问题的产生

区际刑法的问题既可以产生于某一个联邦制国家，如美国、加拿大、澳大利亚等，又可以产生于分裂的国家，如未统一前的德意志联邦共和国、德意志民主共和国①。这两种情况也是香港、澳门未回归前世界上区际刑法的主要两种模式。当然，这并不是说在香港、澳门两地区未回归祖国大陆之前，不存在两个地区与大陆刑事法律的冲突与协调问题，而是说，这种冲突与协调问题并不是很突出和明显。其实，由于众所周知的原因，大陆与台湾在刑事法律方面的冲突在某些时期表现得还是非常激烈的。最为典型的莫过于20世纪90年代中期发生多起大陆居民劫持航空器到台湾的严重刑事案件，而台湾方面并没有移交犯罪人或给予严厉刑事处罚。因此，在一定意义上说，三个法域与大陆地区之间的法律冲突是客观存在的。

随着香港、澳门以及台湾地区与中国大陆之间经济文化交往的加深，特别是在香港、澳门回归祖国大陆、建立特别行政区之后，在中国范围内，一个国家、两种(政治)制度、三种法系、四个法域的格局显得尤为明显，解决四个法域之间在各种法律制度方面的冲突也较为迫切。其中，相对而言，解决中国大陆内地与其他三个法域的法律冲突则更为重要。而刑事法律方面则尤为值得关注，因为刑事犯罪对当地的社会秩序有着严重乃至根本性的侵犯，当地司法部门通常都会给予充分的重视和严厉的打击，但对其他司法部门来说就意味着义务和负担，乃至会涉及政治上的责任，不容易解决刑事法律方面的冲突和纠纷。因此，该问题引起了两岸四地诸多刑事法学者的积极关注与认真研究。这也是当前打击刑事犯罪，处理刑事管辖权冲突等司法实务面临的急切任务，中国区际刑法问题由此产生。

二、中国区际刑法研究状况

大陆地区对区际刑法问题的研究最早可追溯至20世纪70年代末，而起点就是对海峡两岸法律问题的研究。经济与政治的起因就是从70年代末80年代初两岸之间的经济、文化交流从无到有，并发展至繁荣。最早研究中国区际法律问题的是韩德培、黄进两位教授，其成果就是《中国区际法律冲突问题研究》(载《中国社会科学》1989年第1期)。就刑法学而言，最早对台湾与大陆刑法冲突与协调问题作研究的是赵秉志教授。其在博士学位论文《犯罪主体论》中对台湾居民在大陆地区犯罪、港澳居民在大陆地区犯罪的问题作了初步的探讨。赵秉志教授还对台湾地区刑法、两岸刑法冲突的解决问题进行研究②;而其对香港、澳门刑法以及与大陆刑法冲突问题的研究则是从1993年才开始的③;其从跨国跨地区犯罪的角度进行的研究，开始于1997年。④

当时，从各个方面的法律门类对司法协助问题集中进行研究的著作是黄进、黄风两位教授主编的《区际司法协助研究》(中国政法大学出版社1993年版)。而直接研究港澳台与大陆地区跨境犯罪问题的著作主要是郭翔主编的《越境犯罪与控制对策》(中国社会科学出版社1995年版)。

总体上看，在中国范围内，对区际刑法研究的活动与两岸四地本身的政治经济活动有着紧密的联系，表现为如下三个方面：(1)在20世纪80年代末90年代初，两岸之间发生多起大陆居民劫持飞机到台湾的严重刑事犯罪案件⑤,尽管大陆地区要求严厉惩治此类犯罪，但台湾国民党当局对此处理的情形有很大差异。在此情况下，两岸刑法学者非常积极地对两岸刑事法律冲突问题进行深入研究。此方面，代表性的学者有大陆地区的高铭暄教授、赵秉志教授与台湾地区的蔡墩铭教授。(2)随着一国两制方针的确定与逐步实施，建立香港和澳门两个特别行政区的政治蓝图在1997年、1999年分别实现。大陆地区与香港、澳门的法律学者就区际刑事法律冲突问题作了较多的探讨，就一国两制下的刑事管辖权冲突、刑事司法协助问题进行了深入的研⑥究。当跨境犯罪出现后，对香港与内地在刑事管辖权冲突、刑事司法协助方面的争论就更为激烈。最为突出的就是1998年发生张子强世纪大劫案后两地学者所作的深入分析⑦。(3)从2000年张子强案件有了最终判决、全国关注目光逐渐旁移后，随着香港、澳门与内地之间的经济、文化、政治交流活动不断平稳和加深，学者们对区际刑法问题的研究也就表现出持续、平稳的态势。

就区际刑法方面的研究活动来看，主要的特点有：(1)重视和强调对港澳台刑法制度的介述与比较。且不论赵秉志教授早在1985年就撰文介绍台湾刑法典的相关规定，其在此方面所作的最大而最值得称道的成果当推在海峡两岸出版的《海峡两岸刑法总论比较研究》、《海峡两岸刑法各论比较研究》这两部专著⑧。而在介述香港刑法方面，大陆地区的代表性著作主要有《香港刑法罪与案》(杨春洗、刘生荣、王新建编著，人民法院出版社1996年版)、《香港刑法》(赵秉志主编，北京大学出版社1996年版)、《香港刑法导论》(宣炳昭著，中国法制出版社1997年版)、《香港刑法学》(赵秉志主编，河南人民出版社1997年版)、《中国内地、香港法律制度研究与比较》(香港法律教育信托基金编，北京大学出版社2002年版);在介述澳门刑法方面，著作主要有《澳门刑法总论》(赵国强主编，澳门基金会1998年版)、《中国内地与澳门刑法分则之比较研究》(赵秉志主编，澳门基金会1999年版)、《中国内地与澳门刑法总则之比较研究》(赵秉志主编，澳门基金会2000年版)、《中国内地与澳门刑法比较研究》(赵秉志主编，中国方正出版社2000年版)。对两岸四地刑法进行比较研究的是谢望原主编的《台港澳刑法与内地刑法比较研究》(中国人民公安大学出版社1998年版)。(2)一贯重视对两岸四地刑事管辖权冲突与协调的理论研究，对司法实践有着重大的推动作用。最早研究该问题的是柳朝智先生，其著述为《试论台湾的刑法效力及两岸互涉案件的若干问题》(载《台湾法研究》1989年第1期)。前述赵秉志主编的《世纪大劫案：张子强案件及其法律思考》(中国方正出版社2000年版)对此问题最先开始进行集中分析，而王新清教授的《刑事管辖权研究》对该问题作了一定的专门分析，时延安副教授的《中国区际刑事管辖权冲突及其解决研究》(中国人民公安大学出版社2005年版)则作了更为深入的研究，成为此方面有一定代表性的论著。(3)一贯重视对两岸四地刑事司法协助问题的研究，受到国家有关机关的重视和肯定。前述黄进、黄风两位教授主编的《区际司法协助研究》(中国政法大学出版社1993年版)对区际刑事司法协助有所涉及。而集中研究澳门与内地刑事司法协助问题的是《中国内地与澳门司法协助纵横谈》(单长宗主编，人民法院出版社1999年版)。对区际刑事司法协助进行整体性研究的著作主要是高铭暄、赵秉志主编的《中国区际刑法与刑事司法协助研究》(法律出版社、中国方正出版社2000年版)、赵秉志、何超明主编的《中国区际刑事司法协助探索》(中国人民公安大学出版社2002年版)、吕岩峰、李海滢的专著《中国区际刑事司法协助初论》(吉林人民出版社2007年版)。

三、中国区际刑法的概念

1．关于中国区际刑法之概念的争议

理论上对区际刑法存在不同的理解，主要如下几种认识：(1)区际刑法，是指在一个多法域的国家内部，为协调不同法域刑事法制体系之间冲突而提出的法律原则及由此建立相应的法律融通机制的法律规范的总称。区际刑法既包括实体性的法律规则，也包括程序性规范。区际刑法不一定要表现为成文法(有时可能是习惯法),而主要是一套解决一国之内不同法域之间刑事司法管辖权冲突以及相应的法律适用问题的规则⑨。(2)区际刑事法律指的是各法域共同制定和适用的刑事法律⑩。(3)区际刑法，即指在一个多法域的国家内部，为协调不同刑事法制体系之间的冲突而提出的法律原则及由此建立的法律沟通机制11。

从表面来看，上述概念的内涵似乎没有太大的差别。第一种与第三种区别并不是很大，而第二种概念的范围最为狭窄，没有涉及法律原则等。孰优孰劣，哪一种更为可取，就是值得研究的问题。对此，应该结合区际刑法的意义与任务来分析。在中国的领域内，客观存在的“一国、两制、三法系、四法域”的现状迫使我国的四个法域都要解决刑事法律冲突与某些方面的刑事司法协助问题。但是，每一个法域不可能抛开本地区的实际情况与利益，超脱地制定凌驾于本地区刑事法律之上的共同刑事法律规定，相反，都是在经过充分考虑本地区实情与利益后，才相互妥协地制定某些共同的规则。由于本地区的实情与利益最充分的体现就是该地区已经制定并处在实施过程中的刑事法律，在解决刑事法律冲突以及刑事司法协助有关规则方面，各个法域势必会考虑自身的刑事法律规定。当然，各个法域基于何种原则或者哪些因素考虑融合各方利益的共同刑事法律规则，乃是其中非常重要的内容，需要各自结合不同地域的政治经济政策与利益来综合考量。然后，在确定共同法律原则的情况下，各个法域是共同制定和适用解决刑事法律冲突的规则还是根据共同法律原则来各自制定解决刑事法律冲突的规则，有着很大的区别。相对而言，各个法域似乎更容易接受后者，即在共同法律原则的指导下在自己内部刑事法律中制定解决刑事法律冲突的相关规则。在这个问题上，第一种和第三种概念并没有阐明是制定共同规则还是分别制定体现共同法律原则的规则，因而比第二种概念更为现实。

第一、三种概念的主要区别在于对区际刑法的定位不同。前者将其定位为法律规范；而后者的定位并不明确，仅指出包括了法律原则和法律沟通机制，即认为区际刑法还包括并非法律规范的部分。可以说，第一种概念有将所有解决冲突或协助事宜的方法、手段、机制予以刑事法律规范化的努力，而第三种概念则没有体现出这层意思，当然，可能会显得更为灵活。不过，相对而言，因第一种概念更具备刑事法治的色彩，笔者更倾向于接受这种概念。

根据上述分析，可以看出，区际刑法不管是要解决刑事管辖权冲突问题，还是要解决刑事司法协助有关事宜，其所涉及的都是刑事犯罪。在解决刑事管辖权冲突的情况下，刑事犯罪具有很明显的跨境特征，即犯罪人以及(或者)犯罪活动具有跨境因素；在解决刑事司法协助事宜方面，刑事犯罪的追究或者刑罚的执行也同样具有跨境因素，如调查取证需要在其他法域进行，被判刑人需要在其他法域执行刑罚等。跨境因素的不同，影响乃至决定了如何解决刑事管辖权冲突以及进行刑事司法协助事宜。因而区际刑法的概念还有必要对跨境因素给予必要的阐述。但上述概念对此都没有涉及。

2．确定中国区际刑法之概念的要素

综上分析，笔者认为，在确定中国区际刑法的概念时，应注意如下问题：

(1)中国区际刑法的对象。中国区际刑法所针对的是发生在两岸四地之中某两地的跨境犯罪，即某个危害行为在某一个地区被视为犯罪，若具有跨境因素，就属于中国区际刑法需要研究和处理的对象。因而中国区际刑法与各个地区内部的刑法相同的都是要处理刑事犯罪，但不同的是所评价的犯罪有无跨境的特点。在这样的情况下，应该阐明中国区际刑法之对象(跨境犯罪)的跨境因素。

(2)中国区际刑法的基础。中国区际刑法不是凭空产生的，而是，在各种因素之上综合考虑了不同地域刑法典或者刑法条例的实际规定。因而尽管属于刑事法律规范，但对刑法典或者刑法条例中涉及刑法空间效力、时间效力的规范进行更高层次的研究，形成了更高层次的选择性规范。在这样意义上讲，各个地区自身的刑法规定是中国区际刑法的基础，有必要分析和研究各个法域在刑事管辖、刑事司法协助方面的不同法律规定。

(3)中国区际刑法的核心。对于实际发生的跨境犯罪或者其他有跨境因素的犯罪，不管是确定某个法域的实际管辖权，还是有效地展开区际刑事司法管辖，都是中国区际刑法的必要内容。正是为了完成这样的任务，各法域需要在自身刑法规定的基础上参考各种因素，来确定选择刑事管辖与区际刑事司法协助的法律原则与具体规则。其中的逻辑关系表现为：在区际刑事管辖权归属规则确定的情况下，应该解决如何实现实际刑事管辖权的问题，即按照何种手续、程序、方式来落实某个法域司法机关的实际管辖权。这就涉及到犯罪嫌疑人的移交、证据材料的移交、协助调查取证、被判刑人的移管等刑事司法协助的各种问题。若不为上述任务而做出努力，中国区际刑法也就失去了意义。因而区际刑事管辖权冲突的解决是中国区际刑法的核心问题。

(4)确定中国区际刑法之概念的关键。解决刑事管辖权冲突以及开展刑事司法协助事宜，

都需要各个法域做出必要的妥协，积极承担对其他法域追究跨境犯罪应进行的义务。因此，中国区际刑法应该遵循哪些法律原则，就是中国区际刑法中极为重要的问题。该问题充分体现出各个法域在政策、实情、利益方面的冲突、纠合、妥协、融合过程与结果。可能正是因为这个原因，很多刑法学者在分析研究刑事管辖权、刑事司法协助有关问题都不能绕开对法律原则的分析，甚至有学者首先分析政治原则，然后分析法律原则。

结合上述分析，笔者认为，中国区际刑法是指在当前中国存在“一国、两制、三法系、四

法域”的情况下，为有效地惩治和预防跨境犯罪，各法域积极合作，在各自刑法规定的基础上，确定解决区际刑事管辖权冲突以及开展区际刑事司法协助的法律原则与规则，而逐步形成的法律规范的总称。

在此需要注意，应当明确地区分区际刑法与区域刑法。区域刑法是局部国际区域内不同国家之间调整有关事项的刑事法律12,因而其在实质上属于国际刑法。而区际刑法主要是一个国家内部不同法域针对跨不同法域之犯罪而确定相关刑事法律规范。因此，区际刑法在根本上不同于区域刑法。

四、中国区际刑法的内容与范畴

1．中国区际刑法的基本范畴

按照前述不同的概念界定，中国区际刑法的范畴也有所不同。按照第一种概念，区际刑法在内容上包括：第一，合理划分不同法域的刑事司法权限；第二，建立全面、高效的区际刑事司法互助制度；第三，建立机构稳定、富有效率的刑事司法合作工作机制；第四，继续加深各法域相互之间对其他法域刑事法治的了解13。按照第二种概念，区际刑法仅包括各法域之间进行刑事司法协助的协议14。按照第三种概念，区际刑法包括的内容则有中国区际刑事管辖权冲突问题、中国区际刑事司法互助、中国区际统一刑事法15。

从近二十年来对中国区际刑法的研究来看，中国区际刑事管辖权冲突及其解决、中国区际刑事司法协助历来就是中国区际刑法的重要内容，因而这两者属于中国区际刑法的范畴，应该不存在太多的疑问。除此之外，笔者认为还应该注意如下内容：

(1)中国区际刑法的调整对象。正如笔者前述分析，在中国范围内的跨区域犯罪，或者那些带有跨境因素的犯罪，属于中国区际刑法的调整对象。所谓的区际刑事管辖权冲突其实是不同法域对同一犯罪或者同一个犯罪人依据其本地刑事法规定都有管辖权而产生冲突；区际刑事司法协助则表现为不同法域对跨越多个法域的犯罪或者具有跨境因素的犯罪展开侦查、起诉、审判、刑罚执行乃至刑罚消灭等方面的相互协助与合作。因此，跨境犯罪才是中国区际刑法得以存在的根本原因与发挥作用的对象。对中国区际刑法的研究不能忽视跨境犯罪问题，否则，中国区际刑法就成了无本之木、无源之水。

(2)中国区际刑法的基本原则。对中国区际刑事管辖权冲突及其解决的研究，以及对中国区际刑事司法协助的探讨，都要对基本指导思想予以必要的阐述16,因而准确地界定相关的原则就成为确定中国区际刑事管辖权冲突解决规则、中国区际刑事司法协助程序的基本前提。关于具体区际刑事司法协助(如移交逃犯等)的研究同样也无法绕开相关法律原则这一基本问题17。而关于基本原则的讨论则往往需对一国两制原则、双重犯罪原则、公共秩序保留原则、与军事犯、死刑犯、本地居民犯、政治宗教犯等有关的原则进行深入的分析与相应的选择。在这样的情况下，对上述各种原则进行专门的分析与研究，同样也是中国区际刑法所必须应对的问题。既然如此，在理论上就可将其作为专门的问题来对待，无法不将其视为中国区际刑法的基本内容。

(3)各法域刑事法与区际刑法的关系。在中国范围内，不同法域本身所拥有的司法权，是各个法域之间出现刑事法冲突的根本原因。而不同法域刑事法对具体犯罪的明确规定以及在内容上的区别，则是不同法域刑事法冲突的重要原因。这就在很大程度上决定了解决刑事管辖权冲突的方式以及需要开展的区际刑事司法协助的具体形式。基于此，对各法域的刑事法与区际法律冲突直接相关的内容进行深入分析，显然属于中国区际刑法的重要方面。

所以，在笔者看来，中国区际刑法应该包括如下五个方面的内容：(1)各法域刑事法律与区际刑法的关系；(2)区际间的跨境犯罪或者刑事犯罪中的区际跨境因素问题；(3)区际刑法的基本原则；(4)区际刑事管辖权冲突及其解决规则；(5)区际刑事司法协助机制。

2．中国区际统一刑事法之否定

对于有论者上述关于建立中国区际统一刑事法，并将其作为中国区际刑法重要内容的观点，笔者持否定意见，主要理由有：

(1)不易确定中国区际统一刑事法的法律地位。不管是现在的香港和澳门特别行政区，还是未来统一于祖国的台湾地区，都会有自己的独立的基本法，该基本法具备该法域宪法的地位和功能，对该法域和中国大陆地区都有约束力。国家不可能再去制定凌驾于我国宪法与基本法之上的法律。而区际统一刑事法超越了各法域的刑事法，因而也势必与基本法产生冲突关系，该如何处理此种关系就是更为复杂和疑难的问题。若作为基本法的一部分，则因内容繁多而被迫简化，以至于难以解决本应该在立法上澄清的问题；若不作为基本法的一部分，作为独立的法律，则势必因如何确定其法律地位而导致大量争执，反而导致其不容易问世。公务员之家

(2)中国区际统一刑事法的制定颁布不易。刑事犯罪往往严重侵犯某各或多个法域的基本社会秩序和法益，因而各个法域对发生在本地的刑事犯罪往往会严厉打击。但对各个法域来说，因在此方面涉及很复杂的政治、经济以及文化问题，且意味着相互之间的法律义务，就需要充分地考虑统一立法对自身方方面面的影响。立法过于抽象则无意义，过于具体则为约束自己的司法权和实际利益留下不利因素。因而各法域势必在此方面瞻前顾后，千思百虑，使得中国区际统一刑事法的颁布制定面临诸多变数，举步维艰。其实，从根本上讲，我国的统一只是在“一个中国”层面上的民族统一，在“一个中国”的政治意义之下各个法域在一定时期内并存，不是某各法域将其他法域统一到自己内部中，各个法域在政治制度、法律机制、社会文化生活方面都有相对的独立性，因而这种统一其实是一种特殊形式的统一，无论是自觉协调单独立法，还是平等协商制定区际协议，或者借助国际条约推动区际法律冲突的缓和，都要注重法律内容的实质融合，尽量避免中央统一立法。18

(3)各法域难以切实地适用中国区际统一刑事法。区际刑法的精神要旨本身就是为了灵活、机动地处理各法域之间的刑事管辖权冲突和刑事司法协助事宜。在已经制定了区际统一刑事法的情况下，如果内容过于抽象，那么，在实践中出现区际刑法没有涉及到的问题时，各法域还要进行必要的协商，区际统一刑事法其实并无实际作用；如果内容过于具体，那么，如前所述，各法域可能会认为约束了自己的司法权和相关利益要求，甚至认为区际刑法约束和限制了其利益诉求，因而并不认真地施行，反而继续在具体问题上根据自己利益要求进行协商。这同样造成该部法律的虚置。总之，在中国区际统一刑事法很难制定的情况下，如果勉为其难制定颁布，都有可能造成已经制定出来的中国区际统一刑事法被虚置的情形。

因此，笔者认为，中国区际统一刑事法成为中国区际刑法之组成部分的看法，理论意义大于实践价值，并不切合实际。既然如此，没有必要将其视为中国区际刑法的基本内容。

五、余论：关于中国区际刑法学的学科性质

基于上述分析，可以认为中国区际刑法具有自己独立的范畴。但能否将中国区际刑法(学)作为一个独立的学科，则还需要给予必要的分析。科学与学科是两个完全不同的范畴。其内涵而言，科学是指由认识主体、认识活动和认识结果有机组成的统一体。因此，通常所说的一门科学，主要是指对事物规律性认识的科学研究结果的真理性知识体系；所说的科学研究，主要是指科学的认识过程或探究活动；所说的科学领域，则主要是从社会分工的角度将科学看作是一项社会事业和组织建制。而学科概念有四个要义：其一，一定科学领域或一门科学的分支；其二，按照学问的性质而划分的门类；其三，学校考试或教学的科目；其四，相对独立的知识体系①。可见，科学与学科是既有区别，又有联系的两个概念，在不同的语境中有着不同的关系。只有比较确定地弄清楚两者所处的语境，才能准确地理解两者的关系。

法学具有科学的特征，但在社会科学的范畴中又可指的是学科。但对于区际刑法来说，其中是否包含规律性认识，是值得思考的。就其基础来说，各个法域关于刑法效力的规定、关于司法协助的规定，与其说是规律性认识，倒不如说是基于本地区特殊利益而做出的特殊安排；而关于解决刑事管辖权冲突、进行刑事司法协助活动的规则，是基于特定法律原则而确定的，作为基础的法律原则同样是各个法域在考虑自身利益与共同利益的情况下经过妥协、让步而确定的，因而其中涉及的同样是复杂的各种政治、经济利益。在这样的情况下，很难确定中国区际刑法本身属于一门科学。

但是，这并不能妨碍区际刑法成为一门学科。理由有三：第一，中国区际刑法具有独特的研究对象，即主要解决中国区际之间的刑事法律冲突问题，为合理地解决刑事管辖权冲突以及顺利开展区际刑事司法协助活动提供必要的理论依据。第二，中国区际刑法具有独立的研究方法。不同于对中国刑法、外国刑法的研究，中国区际刑法研究活动并不具有较强的规范分析特征，相反，其主要是结合实际情况就区际刑事法律冲突进行原则和沟通机制的分析。第三，中国区际刑法具有独立的研究内容。根据前述关于中国区际刑法基本范畴的分析，中国区际刑法主要以区际刑事法律冲突的解决为主要内容，因而在根本上不同于中国刑法、外国刑法。尽管其在某些内容上要借鉴国际刑法的相关原理，但因“一国两制三法系四法域”的客观情况而区别于国际刑法。因此，笔者认为，中国区际刑法具有独立的研究对象，研究的方法和基础也较为独特，能够形成相对独立的知识体系。

注释：

①不过，并非分裂的同一个民族国家都会产生区际刑法，如韩国与朝鲜、印度与巴基斯坦等。

②赵秉志教授最早发表的关于区际刑法的论文是《论现阶段港澳台人犯罪的刑事责任问题》(载《法学评论》1989年第2期)。

③赵秉志教授最早发表的关于香港与内地刑法冲突问题的论文是《香港特别行政区与内地互涉刑事法律问题研究》(载《中国法学》1993年第2期)。

④此方面的论著是赵秉志的《跨国跨地区有组织犯罪及其惩治与防范》(载《政法论坛》1997年第4期)。

⑤在两岸特殊的情势下，台湾当局出于政治上的需要，拒不遣返劫机者，甚至对一些劫机来台人士给予变相奖励、支持，同时不惜以牺牲两岸同胞的基本权益为代价，利用这个问题来强调其所谓的“司法管辖权”,在事实上形成了对欲铤而走险劫持民航飞机者的纵容和鼓励，以至于台湾成为劫机者不约而同的首选地。从1993到1994年短短两年时间内，海峡上空出现了令整个世界都为之瞠目的劫机潮，仅1993年就发生了10起成功劫机飞往台湾事件。一时间，台湾被外界称为“劫机者天堂”。后来，台湾当局才改变了政策，对劫机去台湾的犯罪分子进行刑事处罚，但客观而言，处罚并不是很重。

⑥此方面最早的论著是张晓明先生的硕士论文《香港特别行政区与内地间的刑事法律关系展望》(载赵秉志等编：《全国刑法硕士论文荟萃》,中国人民公安大学出版社1989年版，第64页),而公开发表的论文则是邵沙萍教授的《一国两制下的区际刑事司法协助初探》(载《法学评论》1990年第5期)。

⑦集中见于赵秉志主编《世纪大劫案：张子强案件及其法律思考———中国内地与香港刑事管辖权冲突问题》(中国方正出版社2000年版)。公务员之家

⑧赵秉志主编：《海峡两岸刑法总论比较研究》(上、下卷),中国人民大学出版社1999年版；赵秉志主编：《海峡两岸刑法各论比较研究》(上、下卷),中国人民大学出版社2001年版。

⑨参见赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版，“前言”第1页。

⑩参见徐京辉《“一国两制”框架下我国区域刑事法律及刑事司法协助若干问题探讨》,载赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版，第75页。该论者还分析了区域刑事法。他指出，在刑事法制领域中，作为国内法意义上的区域刑事法律，指的是一个国家内部彼此独立的法域(即具有独立法律制度、法律适用范围和司法管辖权的地区)间地位和效力对等的刑事法律的总称。

11参见时延安《中国区际刑法概念及基本体系》,《南都学坛》2006年第2期。

12参见赵永琛《区域刑法论———国际刑法地区化的系统研究》,法律出版社2002年版，第2页。

13参见赵秉志、时延安《正确解决中国区际刑事管辖权冲突之制度构想》,载赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版，第1—2页。

14参见徐京辉《“一国两制”框架下我国区域刑事法律及刑事司法协助若干问题探讨》,载赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版，第76页。

15参见时延安《中国区际刑法概念及基本体系》,《南都学坛》2006年第2期。

16参见马进保《我国内地与港澳的区际司法协助与机制构建》,《河北法学》2008年第3期。

刑法论文 篇二

国际刑法是一门边缘学科。它在国际法方面，含有国际人道法、国际人权法的基本原则，以及国际法下的国际罪行部分，如侵略罪、反人道罪、战争罪和种族灭绝罪，等等；在刑法方面，它除了刑法上的实体法和诉讼法以外，还有比较法，如普通法系和大陆法系的比较，以及各国的司法制度的比较，等等。此外，国际刑法在其实践的过程中还时时刻刻涉及到国际关系中最重要、也是最为敏感的问题，即国家主权问题。比如：国际刑庭为了索取证据和查清案子而向有关国家或政府官员送达传票或命令；国际刑庭要求有关国家提供线索合作，以锁定和抓获被法庭起诉的嫌疑犯，并在将其抓获了以后押送到法庭；为了审理案子的需要，国际刑庭必然要求将出庭证人所在地的国家当局同意他（她）出来、又要求法庭所在地国家同意他（她）入境；以及当被告被定有罪后，国际刑庭又需要有国家自愿同意、将其关押在该国的监狱里服刑，等等。

联合国成立了国际刑事法庭

1993年，联合国安理会成立了前南斯拉夫刑事法庭，第一次在联合国的范围内将有关国际刑法的原则和理论付诸实施。

第二年11月，又成立了卢旺达国际刑事法庭。卢旺达是一个有着800万左右人口的国家，1994年4月和7月，占全国人口总数80％的胡图族对占人口总数14％的图西族进行了大屠杀。被屠杀的卢旺达人总共达到了80万左右，连德国法西斯在第二次世界大战中屠杀犹太人也没有那么快。这一事件在国际社会上引起了非常大的震动。卢旺达政府自己要求成立国际刑事法庭，以通过惩治罪犯来达到民族和解的目的。这样，联合国安理会先后成立了两个国际刑事法庭。以后，联合国又成立了东帝汶国际刑事法庭、塞拉里昂特别刑事法庭等。去年，联合国还就成立柬埔寨刑事法庭问题与柬埔寨政府签定了备忘录。

人们可能会联想到第二次世界大战后成立的纽伦堡军事法庭和东京军事法庭。这两个军事法庭在性质上虽然也是国际法庭，但它们与联合国的前南法庭和卢旺达法庭有很大的不一样。主要的区别在于它们成立的机制不同。纽伦堡军事法庭和东京军事法庭是由第二次世界大战的战胜国成立的，审判的对象是二次大战中的德国和日本的反和平罪、战争罪和反人道罪的嫌疑犯，或者叫战争罪犯。起诉检察官在起诉状中都采用“代表某国政府对某某的起诉”的措辞，因此在学术界和国际法上时常被称为“战胜国对战败国的审判”。而前南斯拉夫国际刑事法庭以及卢旺达国际刑事法庭不是这样。它们是联合国安理会通过决议成立的，不是一个战胜国的法庭。所以，联合国前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭是代表整个国际社会的。

除了联合国成立的刑庭以外，近年来与国际刑法发展有关的，还有英国法庭对皮诺切特引渡一案的审理，以及安排在荷兰审理的洛克比案等等。

“普遍管辖原则”在历史上的第一次运用

谈到国际刑法的新发展，值得一提的是比利时在2001年6月18日作的一个判决，这是国际法历史上、或国际关系史上第一次适用“普遍管辖原则”。这个案例在国内几乎不为人所知，但它在国外传得很历害，其在国际法和国际关系上的意义也很深远。

普遍管辖权，是指每个国家都有权根据国际法，对违反国际法的罪行，特别是对构成危害人类共同利益的少数特定的国际犯罪，行使管辖权和予以惩罚。所以，普遍管辖权与刑法上传统的领土管辖、保护管辖或国籍管辖原则，在性质上有很大的区别。由于普遍管辖权突破了地域、利益保护和国籍这三种传统管辖的因素，在国际法上历来受到严格的限制。

“普遍管辖原则”在国际法和国际关系领域中，很长一段时间里只是一种理论，这个从来没有的历史，在去年6月被打破了-6月18日，比利时由其国内刑事法庭下了一个判决，裁定被起诉的4个卢旺达人犯了战争罪。

事情的背景是这样的：1993年，比利时国内立法机构通过了一个法律，授权比利时国内司法机构可以对违反1949年关于国际人道法四个公约的事件进行起诉。卢旺达种族灭绝事件正发生在1994年。事发后，很多卢旺达人逃亡国外。比利时以前是卢旺达的殖民国家，逃亡到比利时就有这个案子里的4个被告。他们是教父和修女。卢旺达是一个宗教信仰很浓厚的国家，教堂被公认为庇护所。但1994年大屠杀发生时，人们往往对教堂也实施进攻。这4个被告把那些被追杀的图西族人引进教堂里，然后马上又去报告当地的武装部队和胡图族的人，把教堂包围了起来，并往里面扔手榴弹等，结果里面避难的人死得非常惨。当时，我作为卢旺达国际刑事法庭的检察官，到卢旺达当地去调查过。只见教堂里的尸体是一堆堆堆起来，真是惨不忍睹。这4个人就是因为这个原因被起诉，其中两人被判有罪。

比利时的判决打破了国际刑法上一贯采用的属地管辖权和属人管辖权原则-这个罪行发生地在卢旺达，被起诉的四个人国籍又是卢旺达，被他们杀害的是卢旺达人，与比利时一点关系也没有。但比利时的法庭实践普遍管辖权的原则，用本国的法律审理与自己国家或国民没有任何联系的案子，这在国际法和国际关系史上还是第一次。

前南国际刑事法庭是联合国安理会成立的，联合国安理会的权力又是从《联合国宪章》来的。《联合国宪章》可以说是现代国际社会的根本大法。当然，联合国安理会作为一个机构，本身也不能凌驾法律之上。联合国安理会要成立国际刑事法庭或采取其他措施，也必须遵守《联合国宪章》的规定。实事求是地说，《联合国宪章》里并没有明确授权安理会可以成立国际刑事法庭。但是，国际刑事法庭对此的解释是，虽然联合国宪章里没有明确规定，但是它在第41条规定了联合国安理会为恢复世界和平与安全可以采取的一些制裁措施。虽然这些措施中没有成立国际刑事法庭一条。然而，规定中用了“包括”（including）这个词，表示这里的措施没有详尽的意思，因此，从逻辑上分析，在必要的时候，联合国安理会可以采用“包括”中没有列举到的措施。这没有明确的措施也可以理解为包括成立国际刑事法庭。

《联合国宪章》第25条还赋予联合国安理会一个很大的权力，即对于联合国安理会在《联合国宪章》第七章下通过的决议，所有联合国成员国必须接受并履行。这一条很厉害。由于前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭是联合国安理会根据《联合国宪章》第七章成立的，所有联合国的成员国都必须予以合作。这为国际刑事法庭的运作提供了非常方便的条件。

关于常设国际刑事法院的建立

成立国际刑事法院最初是1989年由两个国家在联合国大会提出来的。当时的初衷是为了禁毒。但提出以后，联合国接了过去，准备成立一个对违反国际人道法罪行的自然人进行审判的常设国际刑事法院。1994年，联合国国际法委员会提出草案，交给联合国第六委员会进行审议。同年的联大会议上讨论并成立了关于“成立国际刑事法院预备委员会”机构。以后，在1998年7月，在意大利罗马召开了关于成立国际刑事法院外交会议。我作为前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭的正式代表，作为国际刑法的专家，参加在美国纽约和意大利罗马的会议，从法律技术的角度（不是政策的角度考虑）帮助各国代表团起草国际刑事法院的《规约》。

根据国际刑事法院规约的规定，有60个国家批准这些规约，它就能生效。经过国际上的一些非政府组织、西方国家纷纷做工作，到去年底今年初，有57个国家批准了。以后的几个月，就一直停留在57个国家这个数字上。但到了今年4月11日这一天，一下子就有9个国家批准，因此，7月1日这天，世界上出现一个新的国际组织，即国际刑事法院。该法院的属事管辖权方面，和前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭几乎一样，涉及战争罪、反人道罪和种族灭绝罪。成立以后，如果绝大多数缔约国同意，还会加上侵略罪。但在某些方面，国际刑事法院和联合国目前的两个国际刑事法庭有很大的不同。

首先，联合国前南斯拉夫国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭，在性质上属于临时性的。它们的成立就是为了分别审理与前南斯拉夫和卢旺达有关的案子，审完以后它就解散了。而今年7月1日开始运作的国际刑事法院是一个常设的机构。一旦设立，它就将一直存在下去。

另外，在它们有关属地、属时管辖权方面，也有很大的区别。前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭在管辖权方面，是都有一定的限制的。这从它们的名称就可看出来。前南斯拉夫国际刑事法庭的全称很长，叫“联合国起诉1991以来在前南斯拉夫国家领土内犯下严重违反国际人道法行为的嫌疑人的刑事法庭”。它把法庭的管辖权限定得清清楚楚。卢旺达国际刑事法庭也一样，它的全称叫做“联合国起诉1994年以内在卢旺达境内所发生的或者由卢旺达国民在邻国境内所发生的有关严重违反种族灭绝罪行以及其他国际人道法罪行的刑事法庭”。所以，卢旺达国际刑庭的管辖权，也仅限于1994年之内，在1994年1月1日以前或1994年12月31日以后发生的，法庭管不了；罪行发生地被局限在卢旺达和邻国以内；犯罪的自然人，只能是在卢旺达领土内的或邻国的卢旺达公民；而所审理的罪行，则和前南国际刑事法庭一样，被限制在国际人道法的范畴内。

所以，国际刑事法院与现有的两个国际刑事法庭最大的不同就在于它的普遍性。它一旦成立，对全世界范围内的罪行都有管辖权。另外，它是永久性的。

1998年7月份，国际刑事法院的《规约》在意大利罗马被通过后，开始开放给各国签字、批准。规约通过以后，签署的就有130多个国家。当时的美国总统克林顿签了字。以色列也签了字。我们中国从维护自己国家利益的考虑出发，暂时还没有批准《规约》，也没有签字。

从理论上讲，通过惩治来制止国际犯罪，是世界所有国家义不容辞的责任。然而，一个国家是否加入国际刑事法院的《规约》，则要根据自己国家的具体情况来定。各国的法律文化也不尽相同。在有关重要的问题达成共识之前，每个国家自然都有选择是否加入、或在什么时候加入《规约》的权利。我在前南国际刑事法庭工作中经常切切实实地感受到，西方对我国抱有偏见。所以，在环境不合适时，我们不一定非要急着进去。

刑法论文 篇三

关键词：中国刑法学犯罪构成理论德日刑法学移植论

犯罪构成理论体系作为犯罪判断与证成的思维作业模式，乃是整个刑法学体系的基石，并为近代刑事法治文明的支柱。中国刑法学犯罪构成理论体系在过去团年间，不仅作为中国刑法学术研究的基础平台，产生了深远的理论价值，而且成为中国刑事司法实践的操作指南，发挥了积极的实践意义。但是，近年来，这一理论体系备受争议，甚至饱受责难，面临着严峻的挑战，从而引发了笔者对其命运的密切关注和严肃思考。

一、中国刑法学犯罪构成理论体系的基本架构和内容

关于中国刑法学犯罪构成理论体系的主体架构和基本内容，遵循中国刑法学界的主流共识，大体可以简要归结为以下三点：

第一，关于犯罪构成的概念。中国刑法学关于犯罪构成的通行定义是：犯罪构成是刑法所规定的，体现和决定一行为的社会危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所必需的一系列主客观要件的有机统一整体。根据这一经典定义，犯罪构成具有以下三个基本特征：其一，犯罪构成具有法律实定性：犯罪构成是刑法所规定的，包括刑法总则和分则的结合规定。因此，犯罪构成乃是罪刑法定原则的坚实保障。其二，犯罪构成具有价值承载性：犯罪构成体现和决定某一行为的社会危害性及其程度，各个犯罪构成要件本质上都是对犯罪社会危害性的不同侧面的表达。因此，犯罪构成乃是犯罪本质的构成系统。第三，犯罪构成具有有机统一性：犯罪构成是由一系列主客观要件相互联系相互作用组成的统一整体。因此，犯罪构成是主客观相统一的定罪基本原则的忠实体现。

第二，关于犯罪构成的框架。中国刑法学犯罪构成理论体系在整体格局上表现为两大块四要件祸合式的结构。两大块就是根据主客观相统一原则将犯罪构成整体上划分为客观要件和主观要件两个板块。四要件就是对两大块进行二次析分之后形成犯罪构成的四大基本元素即四大构成要件，依次包括：犯罪客体—犯罪客观方面—犯罪主体—犯罪主观方面。一个行为如欲认定其成立犯罪，必须同时具备上述犯罪构成的四大要件，缺失其中任何一个要件，都不可能成立犯罪。

第三，关于犯罪构成的意义。一方面，从刑事法治建设角度而言，犯罪构成理论乃是刑事法治的支柱。近代以来的刑事法治文明的标志性成果就是罪刑法定原则，犯罪构成理论给罪刑法定原则提供了实质性的支撑和实体性的依托，因而成为刑事法治文明的一个重要支柱。另一方面，从刑法学科体系角度而言，犯罪构成乃是整个刑法学体系的基石，因为：其一，犯罪构成是犯罪概念的延伸：犯罪构成以犯罪成立要素系统的形态对犯罪概念进行了实证解读，因而犯罪构成成为犯罪概念的延伸；其二，犯罪构成是犯罪本质的构成：犯罪构成要件从主客观不同侧面对犯罪的社会危害性进行全方位多侧面的诊释，因而犯罪构成与实施犯罪相互表里也就成为犯罪本质的构成；其三，犯罪构成是刑事责任的根据：启动刑事追究的前提和基础是行为符合犯罪构成，因而犯罪构成也成为刑事责任的根据。可见，犯罪构成上接犯罪概念问题，下引刑事责任问题。如是，以犯罪构成理论为基石，就形成了以“罪一责一刑”一条龙为基本秩序的具有中国特色的刑法学体系。中国刑法学体系的逻辑运动秩序也就是：首先，犯罪论研究“罪”的问题，以认定犯罪为核心任务；其次，刑事责任论研究“责”的问题，以确定刑事责任为核心任务；最后，刑罚论研究“刑”的问题，以决定刑罚为核心任务。一言以蔽之，“罪一责一刑”乃是中国刑法学的研究逻辑，“认定犯罪一确定责任一决定刑罚”，乃是中国刑事司法的作业逻辑。

二、中国刑法学犯罪构成理论体系当下所面临的挑战

对于中国刑法学犯罪构成理论体系批判和质疑的声音，并非今日始有，而是由来已久，并且愈演愈烈。但是，这种声音在过去30年间并非一个调子的。笔者认为，大体上可以以新旧世纪交替为界，分为以“改造论”为主旋律和以“移植论”为主旋律的两个不同时期。

所谓“改造论”，也可以称为“改良论”，盛行于上世纪80、90年代，其基本诉求是在维护中国刑法学犯罪构成理论传统框架和格局的基础上，进行技术性的修正改造，其基本方法大多是对犯罪构成要件体系进行拆解重组或者置换位移。作为“改造论”的成果，刑法学界提出了五花八门的所谓“两要件说”、“三要件说”和“五要件说”甚至“新四要件说”，令人目不暇接，但终成过眼烟百。

所谓“移植论”，实质上就是“革新论”，在进入新世纪之后渐成气候。随着中外刑法学术交流活动的日益勃兴，德日刑法学成果广泛传人中国并且迅速获得青睐，某些刑法学者主张以革故鼎新的立场彻底推翻以四要件为特征的苏联式传统体系，以直接“拿来”的方法全面移植以三阶层为特征的德日刑法学犯罪论体系，从而实现中国刑法学犯罪构成理论体系所谓国际化的目标。

“移植论”的立论基础是对中国现行犯罪构成理论体系的彻底否定，其理由颇为纷繁，笔者认为根据其方法论整体上可以归结为以下两点：

第一，从历史学和价值学的角度：“移植论”者认为，中国刑法学犯罪构成理论体系是移植和拷贝前苏联刑法学成果的产物，而前苏联刑法学是在阶级斗争政治哲学基础上建立起来的，是纯粹意识形态的产物，缺乏基本的学术质量，已被实践证明所弃用，因此当代中国刑法学应当彻底“去苏俄化”转而融人世界刑事法治文明的主流。德日刑法学乃是近代世界刑法学的中心，德日刑法学犯罪论体系被公认为当代世界最为精美最为填密的犯罪论体系，在大陆法系国家产生了深远影响。这就决定了中国刑法学犯罪构成理论体系追随德日的必要性。另一方面，撇开意识形态色彩不论，单纯就成文法传统、法官职权主义和演绎思维模式这三个基本文化特质而言，包括中国和苏俄在内的社会主义法系广义上都可以归人大陆法国家谱系，中国在法律文化、司法体制、诉讼模式等方面与德日等大陆法系国家具有亲缘性，而且上个世纪前半叶民国时期的中国刑法学即是完全移植了德日刑法学知识体系，今日中国台湾地区刑法学沿袭了以德日为师的民国刑法学传统，可见德日刑法学成果植人中国刑法文化土壤并不存在水土不服而引发南橘北积”之问题。这也就表明了中国刑法学师法德日的可行性。

第二，从逻辑学和功能学的角度：“移植论”者认为，中国刑法学犯罪构成理论体系在逻辑构造与体系功能上存在无法解决的内在缺陷和固有局限，与德日刑法学犯罪论体系相较优劣分明，并主要集中为两点：一是中国刑法学犯罪构成理论体系表现为静态的平面祸合结构，四个要件之间是一种“一存俱存，一无俱无”的循环依赖关系，而非依次推进、逐步收敛的位阶关系，因此仅仅揭示定罪结论而未体现定罪过程，实质上是在构成犯罪的先验认知下去做要件拼图工作，体现有罪推定之思维，容易酿造冤假错案；相反，德日刑法学犯罪论体系表现为动态的立体递进式结构，在构成要件、违法和责任三个评价环节依次逐层实现犯罪过滤功能，不仅揭示定罪结论，而且展现定罪过程。二是中国刑法学犯罪构成理论体系只研究犯罪构成的积极要件而不研究犯罪构成的消极要件，或者说只设置人罪路径而不配置出罪路径，将正当防卫、紧急避险等阻却犯罪行为放在犯罪构成体系之外进行孤立的个别的研究，造成犯罪构成理论仅含人罪机制而不含出罪机制，只突出社会保护机能而缺失人权保障机能；相反，德日刑法学犯罪论体系在违法和责任两个要件中架设违法和责任阻却事由的判断机制，将犯罪成立的积极要件和消极要件进行一体化考量，实现人罪功能与出罪功能的和谐配置，更符合制约国家刑罚权、保障人权的要求。

三、中国刑法学犯罪构成理论体系的现实思考

笔者一直认为，批判是学术成长不竭的动力。改革开放30年来中国刑法学犯罪构成理论体系成熟的过程，实质上也是一个不断开展批评和自我批评的过程。正是中国刑法学界谦虚面对各种批判声音，并以此为契机开展深刻反思，才促成了犯罪构成理论体系的发展和完善。但同时也认为，学术批判应当遵循两点基本规则，一是必须建立在对被批判对象严肃、深刻的理解基础之上；二是必须运用学术的方式开展学术批判。基于这两点，笔者对于当下刑法学界“移植论”者就现行中国刑法学犯罪构成理论体系给予彻底否定的见解，不敢表示苟同。

对于“移植论”所持的第一点理由的质疑，需要强调两个方面：

第一，前苏联和新中国的刑法学犯罪构成理论体系虽然都孕育于阶级斗争年代，但并非如“移植论”者所责难的是基于政治需要的产物，而是刑法学界严谨诚挚探索研究的成果。没有一项理论是没有历史脉络而横空出世的东西。前苏联的犯罪构成理论追根溯源，还是对19世纪大陆法系刑法学犯罪论体系的继承。19世纪后半期乃是大陆法系刑法学犯罪论体系的草创阶段，当时的主流风格乃是受黑格尔辩证法思想的影响，从犯罪主客观要素的平面析分和统合上去论证犯罪成立，如德国具有代表性的贝克迈耶体系将犯罪成立要件划分为“客观构成要件”和“主观构成要件”。意大利流行的由卡尔拉拉所倡导的“两分”的犯罪概念将犯罪成立要件析分为“物理力”和“精神力”。日本早期较有影响的刑法学家胜本勘三郎的犯罪论体系则由“犯罪主体”、“犯罪客体”、“犯罪行为”和“责任”(主观罪过)四项要件组成。这也直接影响了当时的俄国刑法学犯罪论体系的风格。十月革命之后，前苏联刑法学家们批判了肇始于贝林格、以新康德主义为哲学根据、以形式主义构成要件理论为基石的犯罪论体系(即今日德日刑法学犯罪论体系的源头)，继受了革命前俄国的塔甘采夫的犯罪论体系模式，并且以马克思主义哲学为指导进行了价值改造，经过诸多刑法学家的激烈交锋争鸣，最终形成了以社会危害性为价值内容、以四要件结构为格局形式的犯罪构成理论。这个犯罪构成理论体系是前苏联刑法学界以特拉伊宁为代表的诸多刑法学家集体学术智慧的结晶，是客观历史传承和严肃现实选择的结果，而并非政治冲动或者阶级斗争的产物。当下中国刑法学界有的学者带着意识形态的有色眼镜去看待这一理论体系，不仅是对苏俄刑法学历史的无知，而且是对学术成果简单的妄断。从历史来看，四要件犯罪构成理论不论是在前苏联还是在新中国，都是作为刑事法治建设的积极力量而存在的，从中我们可以看到其成长命运多蚌。中国自1957年反右直至结束长达20年间，犯罪构成理论即被批为“资产阶级的东西”而成为刑法学者不敢触碰的“雷区”。没有想到的是，50年前犯罪构成理论一夜之间被打成“资产阶级的专利”，50年后又被一些中国刑法学人自己冠以“无产阶级阶级斗争的产物”，是非随波，岂非历史玩笑！

第二，中国刑法学犯罪构成理论体系虽然取法于前苏联刑法学界，但并非如“移植论”者所指责的纯属前苏联刑法学犯罪构成理论的简单复制，而是在学习前苏联刑法学犯罪构成理论的基础上进行中国本土化改造的成果。考察中外法律进化史可知，但凡成活并且生机勃勃的法律移植，不可能不包含“水土调适”的过程。即若“移植论者”所五体投地的德日刑法学犯罪论体系而言，继受德国的日本刑法学犯罪论体系也作了相当的发展和创新，最突出的两点贡献就是由小野清一郎倡导的“违法责任类型说”和藤木英雄等人推出的“可罚违法性”理论，这两点理论创新又反哺影响了德国刑法学，从而构成了德日刑法学青蓝互动的局面。同样，中国刑法学犯罪构成理论体系在移植前苏联体系的过程中也作了一定的发展和创新。应当说，上世纪50年代，在当时向苏联“一边倒”的特殊历史环境下，加之中国社会主义新刑法学团队尚未成形，翻版苏联刑法学犯罪构成理论体系势所难免，但是，很快随着反右运动的开始而夭折，之后长达20年成为不敢问津的理论禁区。中国刑法学犯罪构成理论体系真正成型发展是在改革开放之后，当时一批劫后余生的刑法学人在刑法学春天来临的时刻，以维护和发扬社会主义法制的崇高热忱，以上世纪50年代学到的苏联刑法学犯罪构成理论为蓝本，构建了中国刑法学犯罪构成理论体系，并且发展了苏联刑法学犯罪构成理论的知识内涵，其中最典型的就是中国刑法学犯罪构成理论强调犯罪构成不仅决定社会危害性的存在，而且决定社会危害性的程度，从而在犯罪构成要件中引人定量因素，将对犯罪构成的认识提升到社会危害性的质与量统一的高度。

关于“移植论”者所持的第二点理由的质疑，笔者也强调两个方面：

第一，中国刑法学犯罪构成理论同样具有过程特征。中国刑法学犯罪构成理论运用于定罪过程，并非如有的学者所言的没有位阶性和层次感，一次作业、一步到位，而是同样具有过程性的。只是笔者认为，德日刑法学犯罪论体系的过程性体现为在三个阶层之间逐步过滤，后一阶层的否决并不抵消前置阶层的成立，而我国刑法学犯罪构成理论的过程性则体现为在四个要件之间逐项筛选，并且任何一项要件的否决都足以抵消其他要件的成立。逐步过滤和逐项筛选之间只是方法论的区别，很难说哪一种方法就绝对合理。至于有的刑法学者将中国刑法学犯罪构成理论垢病为“引向有罪推定思维”、“酿造冤假错案”，其荒谬性自不待言，不消辩驳。

第二，中国刑法学犯罪构成理论同样具有出罪功能。四大犯罪构成要件既是积极要件又是消极要件，当完全充足四个要件而确证犯罪成立时，即发挥了人罪功能，反之，当缺失其中任何一个要件而否决犯罪成立时，即发挥了出罪功能，这应当是不言而喻的基本常识。而且，从学理意义来讲，中国刑法学犯罪构成理论在出罪功能上较之德日刑法学犯罪论体系更加干净利落而不拖泥带水，因为只要否决其中一个要件，就可以省略了对其他要件的审视。故此，怎么能说中国刑法学犯罪构成理论不具备“出罪功能”呢？照此逻辑，中国法院根据现行犯罪构成理论判决的刑事案件岂非都是有罪结论？所以，稍加推敲，“移植论”者的这一洁难根本无法成立。“移植论”者认为，只有将阻却犯罪行为植人犯罪构成理论才能使犯罪构成理论发挥出罪功能，这也是似是而非的伪判断。阻却犯罪行为置于犯罪构成体系之内还是之外，只是刑法学体系叙述的问扩题。中国刑法学之所以将正当防卫、紧急避险等阻却犯罪行为置于犯罪构成之外加以研究，完全是因为中国刑法学中的犯罪构成是承载社会危害性的实质构成，所以没有阻却犯罪行为的托足余地。饶有趣味的是，正因为中国刑法学将阻却犯罪行为置于犯罪构成之外，反而促成了阻却犯罪行为构成要件的独立成型。我们在中国刑法学教科书中可以看到关于正当防卫、紧急避险都各自具备其不同的严密的主客观构成要件，这应该说是中国刑法学区别于德日刑法学的一大特色。这样，在中国刑事司法的犯罪认定实践中，也就形成了与德日刑事司法迥然不同的思维逻辑：对于某些具有正当防卫等犯罪阻却可能的案件，首先是根据正当防卫等构成要件对行为性质加以判断，在充足构成要件的情况下即逸行认定正当防卫等阻却犯罪行为的成立，犯罪构成理论则无需登场，只有在正当防卫等构成要件不充足的情况下才需要启动犯罪构成理论进行罪与非罪、此罪与彼罪的厘定。因此，尽管犯罪阻却行为理论被置于犯罪构成体系之外，但并不影响其实际功能的发挥。“移植论”者关于中国刑法学犯罪构成体系不兼容犯罪阻却行为致其出罪功能的缺失的批判，是纯粹技术思维引发的误读，并且也无视中国刑事司法的实况。

中国刑法学犯罪构成理论体系和德日刑法学犯罪论体系分别植根于各自的法文化土壤，各有其特色和优势，很难说哪一种理论体系就是绝对真理或者具有绝对优势。相对而言，德日刑法学犯罪论体系的优势在于追求哲理的周密性和体系的严谨性，而中国刑法学犯罪构成理论的优势则在于蕴义的稳定性和操作的明快性。第一，就蕴义的稳定性而言，德日刑法学犯罪论体系自贝林格以来的100年间，体系模式不断翻新，在“构成要件—违法—责任”的三阶层体系之外，还有所谓“行为—不法—责任”的三阶层体系，另还有所谓“行为—构成要件—违法—责任”的四阶层体系，等等，不下十数种，令人眼花缭乱。即便是最为通行的“构成要件—违法—责任”的三阶层体系，也是在不断流变之中。关于构成要件、违法和责任内部的具体要素配置，见解纷呈，莫衷一是。反观前苏联和中国刑法学犯罪构成理论体系，50年来一直维持其基本架构和主体内容不变，应当说是其优势。犯罪构成理论作为犯罪认定的思维作业模式在刑事司法界具有根植性，犯罪构成理论的稳定性对于促进刑事司法的统一性与安定性具有重要意义。试想，如果犯罪构成理论动辄推陈出新，会给刑事司法作业带来多大的困扰甚至危害？第二，就操作的明快性而言，今天的德日刑法学犯罪论体系可以说是叠床架屋，单就其主观故意(过失)的判断而言，就形成了所谓构成要件故意(过失)、违法故意(过失)和责任故意(过失)，向来作为责任专属要素的故意(过失)分别在构成要件、违法和责任三个阶层上重复给予检讨，认为构成要件故意(过失)和违法性故意(过失)乃是一种类型性检讨，责任故意(过失)乃是个别性检讨，但又认为构成要件故意(过失)对于违法故意(过失)和责任故意(过失)具有推定机能，真令人有云雾缭绕之观感。反观中国刑法学犯罪构成理论体系，四个要件之间对应工整，界限清晰，简洁明快，具有鲜明的可操作性。

犯罪构成理论应当是志向现实的学问，应当追求现实的妥当性和实践的可操作性，具有鲜明的实践品格或者说务实风格。德日刑法学犯罪论体系自贝林格以来100年间的发达历程，为了理论而理论，为了体系而体系，沉酒于理论创新，失落为概念游戏，已经走上了一条纯粹理性主义的道路，和刑事司法实践的期待与需求渐行渐远。事实上，在德日刑法学界，许多刑法学者也对其犯罪论体系展开了深刻的批判性反思。如德国刑法学家雅科布斯认为，德国学说争辩因果行为论或目的行为论何者为佳，以及争辩阶层构造理论，纯粹是因为“二战”之后，刑法学者逃避政治压力(作为战败国的知识分子，谈规范的目的或规范的本质会有自我否定的压力)，把精力放在这种技术问题所致。区分构成要件合致性、违法性和有责性，或区分不法和罪责，都是没有意义的。归根结底，只是一个行为人要不要负责的问题。日本刑法学者也认为，日本的犯罪体系论由于受德国刑法学的绝对影响，采用的是“构成要件”、“违法性”、“责任”这种观念的、抽象的犯罪论体系，因为必须考虑什么是构成要件，构成要件和违法性、责任之间处于什么样的关系，因此，具有强烈的唯体系论的倾向。结果，一般国民就不用说了，其他法律领域的人也因为刑法体系过于专业而难以接近。不仅如此，这种体系，使得无论在战前还是在战后，都难以自下而上地对刑罚权的任意发动现象进行批判，并为这种批判提供合理根据。德日刑法学家们都能够有一份清醒客观的自我认识，为什么我们中国的某些刑法学者却只有一味地讴歌和礼赞呢？

当然，我们指出德日刑法学犯罪论体系的缺陷，并不意味着中国刑法学犯罪构成理论体系已经尽善尽美或者较之高出一筹，从而抱持敝帚自珍的心态拒绝任何批评的声音。刑法学界对于现行犯罪构成理论体系的许多批评是值得我们反思和检讨的。我们的犯罪构成理论体系确实也存在静态性有余而动态性不足、封闭性有余而开放性不足等不少问题，而这恰恰是我们努力的方向。公务员之家：

四、结语

犯罪构成理论不仅仅是刑法学术研究的基石，而且是刑事法治建设的基石。笔者衷心希望刑法学界一切学人积极参与犯罪构成理论体系的发展和完善，笔者也认为在这一过程中积极借鉴包括德日刑法学在内的域外先进刑法学术成果是必要且有益的。但是，这一切应当建立在对中国刑法学的深刻理解和对中国刑事司法实务的现实把握的认识基础之上，建立在“体系的思考”和“问题的思考”互补的方法基础之上。

[①]参见洪福增：《刑法理论之基础》，刑事法杂志社1977年出版，第3页。

[②]参见陈忠林：《意大利刑法学纲要》，中国人民大学出版社1999年版，第76一78页。

[③]参见李海东主编：《日本刑事法学者》(上)，法律出版社1995年版，第6一7页。

[④]或称阻却违法行为、排除社会危害性行为、正当行为，笔者倾向于以阻却犯罪行为表述较为妥当。

刑法论文 篇四

关键词：宋代刑法；罚金之刑；罚铜之刑

一

沈家本《历代刑法考》之刑法分考十二“罚金”条有如下记载：

(1)“北朝魏及齐周并有赎而无罚金，隋唐承之，于是罚金之名无复有用之者。”

(2)《宋志》：“仁宗时，刑部尝荐详覆官，帝记其姓名，曰：‘是尝失入人罪不得迁官者，乌可任法吏？’举者皆罚金。”

(3)《哲宗纪》：“元丰八年四月，水部员外郎王谔非职言事，坐罚金。”

（沈家本）按：“宋无罚金之刑，此所谓罚金，恐即后来之罚俸也。”［1］328-331

上述材料给出了两个信息：一、罚金之名在“北朝魏及齐周”之后不复使用。二、宋无罚金之刑，宋代文献中的“罚金”可能是指罚俸。细心观察不难发现沈家本的语言有前后矛盾之处：既说罚金之“名”早在北朝时就已不存在，后面却又列举出宋代的两条有罚金之名的例子，或许是为自圆其说，他又将宋代的罚金臆测为罚俸。其实，事实并非如此，笔者在研究中发现宋代不仅有罚金刑，且罚金并不等于罚俸。为了更好地说明这个问题，我们有必要先对“罚金”做一简单介绍。

《说文》：“罚，罪之小者，从刀，詈，未以刀有所贼，但持刀骂詈应罚。”很显然，“罚”所适用的对象为“犯法之小者”，依此推论，罚金即针对危害较轻的犯罪行为的一种经济惩罚措施。那么“罚金”的“金”究竟指什么呢？这个问题长期以来就存在争议，有人认为是铜，也有人认为是黄金。我们知道，广义的金是金、银、铜、铁等金属的统称，狭义的金则指黄金。如果具体到古代刑法中的罚金，则要依据其所处的时代而论，例如罚金之名始见于《周礼·职官·职金》“掌受士之金罚、货罚，入于司兵”，这句话中的“金”指的就是铜，处罚之后交给“司兵”用于冶炼兵器；［1］427-429在汉代，罚金的金则指的是黄金，但在具体执行时也可以用铜钱抵偿。虽然罚金刑萌芽于西周中期的“罚丝”、“罚帷”、“罚幕”［2］11-15，秦代的赀刑已经具有了罚金刑的性质，但“罚金”一词在汉代才正式且广泛地被应用于刑罚当中。北朝时封建时代的五刑基本确立，赎刑被系统化并加以确认，以至在此后的刑法史上，罚金刑只是在很少的情况下出现，但是它并没有彻底消亡，在宋代仍然发挥着作用。沈家本先生也明明见到了宋代罚金的例证，但他为什么认为那并不是罚金而是罚俸呢？难道是宋代罚金刑徒具其名，已经不具备罚金刑的实质了吗？解决这些问题的最好办法就是用罚金刑的特征来进行衡量，如果不符合，那就证明沈家本先生的论断是正确的，反之，则说明罚金刑并未在南朝以后消失，它在宋代仍旧发挥着作用。

罚金刑所具备的基本特征为：（1）相对于赎刑而言，罚金刑所针对的都是危害较轻的犯罪行为，即“罪之最轻者用之”［1］330。（2）“凡言罚金者，不别立罪名，而罚金即其名在五刑之外自为一等”［1］330，即罚金是直接判处的财产刑，而不像赎刑“皆有本刑”，是“以财易其刑”。（3）罪刑相应原则，即要求须在判断犯罪性质的基础上，加入与犯罪事实密切相关的其他情况而作出判决，最终达到罪、责、刑三者的平衡。（4）罚金刑既可作为主刑，又可作为附加刑。在宋代，罚金被广泛应用于司法、教育、人才选拔、外交、医疗等方面，所罚数量从6斤、8斤、10斤、20斤、30斤到100斤不等，适用罪行也较多，如：1)失职罪。如举荐人才不当［3］卷199《刑法一》、培育人才不合格［3］卷157《选举三》、奏报不实［3］卷十七《哲宗本纪》、不时报应人兵工役［4］卷299《元丰二年八月己亥》、勘造匿名文书不当［4］卷493《绍圣四年十一月癸丑》、修日历差错重复［4］卷497《元符元年四月丁亥》、疏于防备而致水灾损失严重等［4］卷504《元符元年十一月己酉》。2)擅权罪。如非职言事［3］卷17《哲宗本纪一》、擅令人出备夫钱等［4］卷356《元丰八年五月丙午》。3)与朝廷禁忌之人及事有关联。如苏轼被窜，他曾经向朝廷举荐过的燕懿王玄孙令也以“坐交通轼罚金”［3］卷244《宗室一》。此外，受到“苏轼作为歌诗讥讪时事”一事牵连，司马光等人被罚金。4)妄论朝政。如在废郭皇后一事上，庠与御史伏合争论，被处以罚金。［3］卷284《宋庠传》殿中监、御史中丞许敦仁“上章请五日一视朝。徽宗以其言失当，乖宵旰图治之意，命罚金，仍左迁兵部侍郎”［3］卷356《许敦仁传》。5)赃罪。如章以强市昆山民田罚金。［3］卷345《刘安世传》太常少卿王仲华知苏州，徙任日冒请苏州添给，诏罚金，冬十月戊午，移知虔州。［4］卷55《咸平六年十月戊午》前知宿州、朝请大夫盛南仲并妻三泉县君王氏“在任赃污”，盛南仲除名，免其决流，送永州编管；王氏追封邑，罚金。6)违反外交礼制。例如辽国贺兴龙节人使于相国寺、集禧观拈香，不依旧例重行立。其馆伴使副安、向宗良不合依随，各特罚金30斤。［4］卷519《元符二年十二月甲寅》馆伴官等于观灯之夕公然废越法制，辱国误朝，馆伴、押伴官并罚金6斤。［4］卷456《元六年三月丁亥》以承勘北人入霸州榷场事，不依朝旨，妄有申请故，瀛州通判陆元长罚金20斤［4］卷499《元符元年六月壬辰》。7)欺诈罪。如两浙提点刑狱、太常博士皇甫选以部内系囚悉寓禁他所，妄奏狱空，罚金30斤，徙江南路。［4］卷73《大中祥符三年正月己未》

除上述内容之外，宋代“罚金”还有几点需要交代：其一，可以被作为侮辱刑使用。《宋史》卷157：“其犯降舍殿试者，薄罚金以示辱”。当时，也有大臣对这种处罚形式提出了质疑，《宋史》卷328：履以大臣多因细故罚金，遂言：“贾谊有云：‘遇之以礼，则群臣自喜。’群臣且然，况大臣乎？使罪在可议，黜之可也；可恕，释之可也，岂可罚以示辱哉！”［3］卷328《黄履传》其二，既可以作为主刑独立使用，例如重修熙宁日历官周所进熙宁夏季日历差错重复，罚金8斤。［4］卷497《元符元年四月丁亥》也可以作为附加刑，如吏部郎中方泽等坐私谒后族宴聚，罚金、补外。［3］卷18《哲宗本纪二》有时还被用作替代刑，这种情况大多出现在朝廷法外开恩对罪犯从轻发落时或由于权势的左右导致重罪轻罚，这时的罚金经常被作为象征性的处罚。例如右千牛卫将军世奖等5人坐私接宾客，罪至徒二年，但由于“上特宽之”，所以免追官勒停，听罚金。［4］卷285《熙宁十年十一月己酉》中官裴彦臣建慈云院，户部尚书蔡京深结之，强毁人居室，本应重为降责，但由于章力保，仅处以罚金。［3］卷346《常安民传》

通过对比，我们发现宋代的“罚金”完全符合罚金刑的四个基本特征，因此可以肯定地说“宋无罚金之刑”这句论断是不正确的，换句话说就是“宋代有罚金之刑”。问题到这一步似乎已经解决了，其实不然，因为在宋代还有一种酷似罚金的刑罚即“罚铜”，它与罚金并行于宋代并且也完全具备罚金刑的基本特征，这又是怎么回事呢？由于“金”在古代有狭义与广义之分，因此罚金自从在汉代被正式且广泛运用之后，一般而言就包括两种含义，但像宋代这样“罚金”与“罚铜”分别以独立的名称并行于同一朝代且非常相似的情况则极少见，二者究竟有着怎样的关系呢？对此再做探讨。

二

宋代的各种文献中有大量关于罚铜的记载，但是以往的宋代法制史研究大多着眼于肉刑、劳役刑、死刑等刑罚，对“罚铜”则缺乏必要的关注。笔者通过综观各类文献记载，归纳出宋代罚铜约有1斤、2斤、4斤、5斤、6斤、7斤、8斤、9斤、10斤、20斤、30斤、30余斤［4］卷505《元符二年正月甲子》(注：《长编》卷505：“诏泾原路经略使章擅违朝旨，前后奏报异同，特罚铜三十余斤。”按：罚铜30余斤仅见此一例，此处罚等级明显缺乏操作性，“余”字疑衍。)、40斤、60斤、80斤、90斤、100斤、120斤等18个等级。［5］卷161《绍兴二十年正月庚子》(注：《建炎以来系年要录》卷161：“监察御史汤允恭面对言：‘古有金作罚刑，盖先王不忍之心，民知有误，稗出金以当其罪。后世著在律文，有罚铜之条，自一斤至百有二十斤而止。’”按：罚铜120斤仅限于文献记载。（另见《宋会要辑稿》职官三之七七），笔者尚未发现此类案例。)根据所犯罪行的轻重适用相应数量的罚铜，适用对象主要是官吏，针对平民百姓的非常少。罚铜的适用范围很广，在司法、财经、军事、科举、外交以及医疗等方面均有大量的例证。罚铜的适用罪名主要有七大类：一是失职罪。这一类事件最多，如举荐不当、断狱稽违、受命勘察河事而不亲往、断案定刑不当、失入人死罪、考校不当、预算不准、勘察不实、边界守卫不严、失察致费官钱过限等。二是擅权罪。如擅阻查案、擅自借兵、擅役保甲等。三是违纪罪。如泄露机密［6］33，私赴妓乐宴会等。四是赃罪。《宋刑统·名例律·以赃入罪》将涉及钱财的犯罪行为归为六类，统称为“六赃”，六赃为一切赃罪量刑的标准，六赃之外涉及钱物的犯罪，皆归附于六赃论罪。如闭訾家口不当、铸钱怯薄、以病笃私易官马、侵占民田等。五是欺诈罪，如妄奏狱空、隐瞒案情、官司纠举不实、故草制词不中本情等。

罚铜既可以作为主刑独立使用，例如祠部郎中赵令铄以道遇叔祖宗晟不致敬，罚铜4斤。［4］卷331《元丰五年十二月戊辰》也可以作为附加刑，如潍州防御使克谌、饶州防御使克惧“以遇慈圣光献皇后虞主，坐道旁不起”，各追一官，罚铜9斤，停朝参、俸给。［4］卷303《元丰三年四月甲寅》有时还作为替代刑，这种情况大多出现于“会赦”或“该德音”之时，如“坐擅役保甲”，大名府王拱辰罚铜10斤，馆陶尉姜子厚、寇氏尉桑嘉之、知县郑仅各罚铜8斤。会赦，特责之［4］卷347《元丰七年七月乙卯》。步军副都指挥使宋守约“坐以待卫司杂役兵给球使令”，当私罪流，该德音，罚铜30斤，追罢其子球除合门祗候指挥［4］卷244《熙宁六年四月庚辰》。罚铜的具体数量依据所犯罪行的性质、造成危害的程度以及罪犯的职责而定，其中，以罚10斤、20斤、30斤最常见。

在宋代，罚铜大多被用于罪行较轻、危害较小的情况，经常是象征性的处罚，即《长编》卷367所记载：“小有罪犯，辄罚铜谢过”。这种处罚办法在实际操作过程中还存在一些问题，容易导致部分官员惰于职守、罚铜以求自保，例如在惩治贼寇一事上，罚铜就起到了消极的作用，正如右正言余靖所说：“以常情言之，若与贼斗，动有死亡之忧，避不击贼，止于罚铜及罚俸。谁惜数斤之铜，数月之俸，以冒死伤之患哉？”［4］卷141《庆历三年六月甲子》事实上，尽管罚铜被广泛使用，但处罚后的交纳工作进行的并不顺利，王安石就曾说：“自熙宁五年至今罚铜者，凡千数百人，开封府不能催纳了当，又不依条矜放，极为扰人。”［4］卷251《熙宁七年三月戊午》

三

在上文研究的基础上，笔者对宋代的罚铜与罚金做了一番比较，如下所示：

1.二者的适用范围及适用罪名都较广，涉及到教育、人才举荐、外交、医疗、财政等领域的官吏失职罪、擅权罪、赃罪等类型的犯罪行为，且相对而言危害都较小。

2.二者性质相似，均可被作为主刑及附加刑；均符合罪刑相应原则，当然，由于外来因素如“大赦天下”及权势的干扰，有时也会出现重罪轻罚的不合理现象，但这种情况不占主流。

3.与罚金一样，罚铜也是直接判处的财产刑，且在所罚“铜”、“金”等级中，二者均以10斤、20斤及30斤最常见。

根据上述分析，笔者以为可以认定宋代的罚铜属于广义的罚金刑，因此在一定程度上也可以被看作罚金刑，这就又为证明“宋无罚金之刑”的错误论断提供了有力的证据。但是，既然罚金刑的“金”本来就包括铜和黄金，那为什么在宋代还会有“罚铜”一说呢？最后实际交纳的到底是“铜”还是“金”?这要从宋代商品经济的发展、金属货币的使用以及金属冶炼技术来进行考察。我们知道，罚金在具体执行时所实际征收的“金”并非一定就是黄金，而大多是根据当时的社会状况而定，例如汉初也有罚钱、谷、缣的，但以罚黄金为主［11］9-10，因为汉代尤其是西汉黄金的储量非常大，甚至是“黄金泛滥”。［7］14宋代采用胆铜法冶炼铜，从而使铜产量得到大幅度的提高，而黄金的储量相对较少，“为难得之货”［3］卷296《杜镐传》，因此极少被用于刑罚当中，即便是用于代表皇帝权威的赏赐所用的黄金，数量也很少，例如30两［3］卷325《王传》、100两［3］卷266《王举正传》、200两［4］卷196《嘉七年三月辛亥》、300两［3］卷324《石普传》、400两［3］卷278《雷有终传》、3000两等等［3］卷246《魏王传》，不像汉代时“动辄五百斤、千斤、万斤及几十万斤”［7］14。由于黄金难得而铜易得，罚金刑在宋代所最终征收的实物绝大多数是铜，所以在许多情况下，罚金径直被具体化为罚铜就不难理解了，换言之，罚铜是罚金在宋代这个特定历史时期的一种表现形式。但作为一种刑罚，罚金一词并未退出刑罚体系，在一些地方还有交互出现的情况。为更进一步说明问题，下面我们再来看几组史料：

第一组：

1)《长编》卷401：“诏姚麟罚铜八斤，以殿前司言，步军司擅勾抽捧日指挥人救父故也。”小注有“若朝廷止令罚金”句。

2)《长编》卷427记载朝廷对蒲宗孟等人处以罚铜十斤，安焘不满于这种处罚，他认为：“蒲宗孟不遵诏条，政事惨酷，监司坐视，无所按举，薄责罚金，未足惩戒。”

3)《宋史》卷464：“玮，选尚兖国公主，积官濮州团练使。以朴陋与主不协，所生母又忤主意，主入诉禁中，玮皇恐自劾，坐罚金。”《长编》卷192：“……玮惶恐自劾，……免降官，止罚铜三十斤，留京师。”

4)《宋史》卷355记载李南公与范子奇因在“开迎阳埽旧河，于孙村置约回水东注”一事上前后意见矛盾，为御史所论，诏罚金。《长编》卷374也记载了此事，对范、李二人的处罚是“各罚铜十斤，展二年磨勘”。

第二组：

1)《长编》卷102：“判刑部石宗道罚金八斤，详覆官梁如圭罚铜十斤。”

2)《长编》卷500记载曾布和皇帝在讨论“祖宗以来，宰辅未有放罪者”这个话题时，上曰：“元丰中曾罚铜”，布曰：“唯元丰曾罚金”。

第一组四则材料有一个共同点，即“罚金”往往是“罚铜××斤”的省称，如材料1)罚金即罚铜8斤，材料2)罚金即罚铜10斤。且《宋史》多采用“罚金”一词，而《长编》多采用具体的罚铜数量。这种语言表述上的差异正可以说明二者的密切关系，但到底在什么情况下征收“铜”或“金”，仅从文献中我们无法明确判定，不过，依据上文对于宋代铜与黄金储量的分析，我们可以推定：在大多数案例中，“铜”为“罚金”在宋代的最终体现物。只有在一种情况下我们才可以肯定的确交纳的是“金”，如第二组材料的1)。此外，在特定的语境中，二者所表达的思想感情是有差别的，罚金有“罚以示辱”的功能，如第二组材料的2)。

四

最后，还须特作说明者主要有：

第一，及至宋代，各种金属的称谓已趋成熟，如见诸文献的就有黄金、白金（银的古称，铂的俗称）、银、铜、铁、铅、锡等，所以，虽然“金”从广义而言是金属的统称，但在宋代，如果说“罚金”，其“金”就确指黄金，至于实际征收的实物是什么，则是另外一回事。事实上，“金”在宋代多全称为“黄金”，也有省称“金”的，但多是承上文而省。［3］卷296《杜镐传》之所以称“罚金”而非“罚黄金”，是因为“罚金”是源起较早的一种正式刑罚名称，易名则不妥，故沿用之。那么“罚金”之“金”会不会是“白金”的省称呢？这一疑问完全可以排除，一则“罚金”的“金”从来就只在铜与黄金之间跳转，笔者目前尚未发现代指白金的例证。二则黄金、白金在宋代绝无混淆之例，区分地很清楚，如“赐黄金三千两、白金一万两”［3］卷246《魏王恺传》，“今用上下库黄金、白金、铜钱九百万”［3］卷384《衡传》。此外，罚铜不等同于罚铜钱，理由是：（1）前者以“斤”论，而后者以“缗”为单位。（2）在宋代，罚铜与罚钱并行不悖，《庆元条法事类》记载“赎铜”的铜1斤可折算成120文铜钱交纳［8］卷76《当赎门·罚赎·断狱格》(注：按：也可折合成一定的铁钱，《长编》卷19《太平兴国三年正月辛亥》：太宗令川、峡诸州犯罪可赎者，“每铜一斤，输铁钱四百八十”。)，据此推知罚铜也可以折合成一定数量的铜铁钱交纳，但具体的换算比例尚缺乏文献支持。至于罚铜与赎铜的关系，有学者认为二者是一回事，笔者不敢苟同，拟另具文讨论，此不赘述。［12］86

第二，罚金与赎金关系密切。例如后军统制韩世忠以不能戢所部，坐赎金。康言：“世忠无赫赫功，祗缘捕盗微劳，遂亚节钺。今其所部卒伍至夺御器，逼谏臣于死地，乃止罚金，何以惩后？”诏降世忠一官。［3］卷375《滕康传》在这条材料里，罚金和赎金是一回事。还有两例表明二者还是有区别的，例如南宋绍兴十三年(1143)，大理寺丞李颖士奏论“州县断狱蔽讼，赎金之弊，变成罚金，多至数百缗，人为破产”。再如“以本路将官宋整实病而摄入禁，致触阶而死”，河东路经略使、龙图阁学士、朝请大夫曾布特降一官，管勾麟府军马赵宗本特追两官勒停，知麟州王景仁、通判魏缗罚金有差，并冲替，同签军马司事折克行赎金。［4］卷437《元五年正月己丑》戴建国认为：对朝廷官员来讲，罚金就是赎金，二者可以换称；对平民百姓而言，二者是不能等同的；少数民族犯人用来抵消刑罚的钱财称“罚金”，不叫“赎金”。［12］86

第三，宋代的罚金并不像沈家本所说的“恐即后来之罚俸也”。二者所适用的对象、处罚的方式等都不同：罚金既适用于官吏也适用于百姓，而罚俸只适用于有经济收入的朝廷官吏，是通过扣除俸禄来惩罚官吏犯罪行为的刑罚；罚金处罚时以“斤”、“两”论，而罚俸者以半月为一等［8］卷76《当赎门·罚赎·名例敕》，依官品高低定其数额。如太宗端拱元年大臣徐铉和张议定广安军安崇绪一案失误，各被罚一月俸。［9］卷170《刑九》宋律规定：凡给予罚俸处罚的官吏，“不在官荫减等之列”。［8］卷76《当赎门·罚赎·名例敕》罚俸与罚金相比显然不同，此外，它与罚铜也不同，例如右正言余靖言：“且以常情言之，若与贼斗，动有死亡之忧，避不击贼，止于罚铜及罚俸。谁惜数斤之铜，数月之俸，以冒死伤之患哉？”［4］卷141《庆历三年六月甲子》再如“甲辰，前权三司使李咨落枢密直学士，前领计置司刘筠、……周文质各罚铜三十斤，枢密副使张士逊、参知政事吕夷简鲁宗道各罚一月俸。”［4］卷104《天圣四年三月甲辰》

第四，据笔者所见，除罚金、罚铜、罚钱之外，宋代还有罚直、罚直食钱、罚俸、夺俸、赎铜、赎金等处罚形式，他们之间关系如何，笔者拟另撰文辨析。

［参考文献］

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刑法论文 篇五

【论文关键词】宪法刑法政治权利

我国现行宪法只出现了一次“政治权利”一词，即我国《宪法》第三十四条，“中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。”但是，对于政治权利的范围是什么，即哪些权利属于我国宪法上所言的“政治权利”，现行宪法并没有做出明确的规定。我国宪法学者传统上将“选举权与被选举权”、“言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”等纳入政治权利的范围。但这种说法即使不能说违反我国宪法对政治权利范围的界定，也不能说符合后者。从我国现行宪法出发，选举权与被选举权当属政治权利无疑，但言论、出版、集会、结社、游行、示威等权利是否属于政治权利则存在疑问。我国宪法第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”这条规定出现在规定政治权利的第三十四条和规定信仰自由的第三十六条之间，因此，政治权利在我国宪法中并没有明确的界限。

与宪法的模糊规定相反，我国《刑法》在关于“剥夺政治权利”刑的第54条明确规定了政治权利的范围：“剥夺政治权利是剥夺下列权利：(一)选举权和被选举权；(二)言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；(三)担任国家机关职务的权利；(四)担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。”很显然我国刑法将选举权和被选举权，言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利，担任国家机关职务的权利，担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利列为政治权利，在一定的时候赋予国家剥夺的权利力，这是否会使宪法中对公民言论、出版、集会、结丰十、游行、示威的自由得不到完全的保障？我国刑法对政治权利范围的界定是否合理，乃至是否合宪？

以下从一个拟定的案例出发来提出对刑法上述规定的质疑：公民甲因违反刑法被依法判处剥夺政治权利终身。在剥夺政治权利的期间里写了一些非政治性的个人文章，而乙意外得到这些文章，并以自己的名义发表，乙是否存在侵犯甲的出版权的行为？根据法律规定，被剥夺政治权利终身的人没有出版权，这是否意味着甲不存在被侵犯出版权的可能性？权利被剥夺是否意味着没有权利？乙的行为有没有违法？对于无社会危害性的权利，却被剥夺合不合理？

一、从我国刑法的“剥夺政治权利”开始

我国刑法拥有悠久的历史，封建统治观念根深蒂固，政权统治专横，刑法很大程度是为君王服务。到了十年，左倾思想长期控制，阶级斗争观念也在法律中体现，大多刑法规定为适应政治的需要应运而生，对专业上的研究大打折扣，政治意义远远超过法律意义。我国刑法规定的剥夺政治权利刑就是一个很典型的例子。

我国现在的刑法学界，对于剥夺政治权利是否应该保留，普遍存在有存废的两种观点。主张保留者认为，剥夺政治权利属于资格刑的一种，打击以行使权利为名，实为危害丰十会国家利益的人在我国现在犯罪严重的阶段，有存在的必要。主张废除者认为，刑法对于宪法赋予公民的政治权利的剥夺应以宪法明确授予为依据，宪法只在第34条规定了选举权和被选举权可以剥夺，并未对言论、出版、集会、结社、游行、示威等自由权利给予剥夺，刑法上对言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利的剥夺明显缺乏法律依据。

(一)我国设立剥夺政治权利的合理性之质疑

我国刑法设立了剥夺政治权利的刑罚，并由此明确规定了所谓的“政治权利”的范围，不仅对犯罪分子参与社会活动的一部分资格做出了限制，而且也剥夺了被剥夺政治权利人的一定自由，似乎从形式上根除了犯罪分子报复国家社会的途径，降低了犯罪分子再次危害国家的可能性。

“我国刑法规定剥夺政治权利，除了剥夺犯罪分子参加管理国家政治活动的权利之外还剥夺了其他方面的政治权利。例如，宪法规定公民享有的言论、出版、集会、结社、游行、示威等自由权利，也在剥夺政治权利所要剥夺的范围之内，这些权利，实际上只是一种参与社会政治活动的权利。剥夺政治权利刑所剥夺的权利，既可能是犯罪人已享有的权利，也可能是犯罪人现在暂时不具有但将来可能享有的权利。”犯罪分子拥有政治权利对国家是否具有极大的危险性？刑法的目的是为了惩罚犯罪，预防犯罪。但是刑法中对于剥夺政治权利的性质在法学界也没有得到统一，有的学者认为“在中国，剥夺政治权利在性质上是一种较严重的刑罚，只有在犯罪性质和犯罪情节比较严重，犯罪分子在一定时期内不宜行使政治权利时，才予以剥夺，对一般轻微的犯罪不适用这种刑罚”。

有的学者认为“附加适用剥夺政治权利，是作为一种比较严厉的刑罚而适用重罪”“独立适用剥夺政治权利，是作为一种不剥夺人身自由的轻刑而适用与较轻的犯罪”。倘若剥夺政治权利是较重的刑罚，当一个人的自由受到了极大的限制，他拥有的权利也会受到一定的限制，那么他的政治权利的伸展空间将会有多大呢？在监狱或是看守所里，权利适用的范围显然是很小的，它的危害性也相应变得几乎为零。主刑的适用早已起到威慑社会及惩罚犯罪的目的。倘若独立适用剥夺政治权利刑是一个较轻的刑罚，罚金刑与短暂的自南刑比起剥夺政治权利是否更具有说服力呢。而且认为犯罪分子会利用这些权利再次危害国家，是否又具有“有罪推定”的倾向？无疑，设立剥夺政治权利的合理性还有待商榷。

(二)被剥夺政治权利的权利范围

刑法中被剥夺的政治权利是否就是宪法中的政治权利？有的学者认为，作为剥夺政治权利内容的“剥夺言论自由的范围应比宪法规定的言论自由范围小。它不能与宪法规定的言论自由划等号，应限定在政治性的内容的范围内。”有的学者认为，“把剥夺政治自由限定在政治性内容的范围之内，是正确的，但认为剥夺政治权利刑中所要剥夺的言论自由与宪法规定的自由的内涵和外延不同是错误的，宪法上的言论自由，也是指公民具有发表政治性言论的自由，而不是一般日常生活意义上的。”我国宪法文本并没有直接界定政治权利的范围，但一国法律体系的概念应当是统一的，宪法学者普遍将宪法第35条规定的权利作为政治权利，全国人大及其常委至今没有对此进行解释。

一般情况，剥夺政治权利，是人民法院依法判处，剥夺犯罪分子参加国家管理和一定社会政治生活权利的刑罚方法，包括和文学有关的出版权。根据《宪法》第47条规定：中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。这说明对于非政治性而又对社会无任何危害的言论不应该受到剥夺，被剥夺政治权利的人应该享有非政治性的言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。《宪法》和《刑法》对权利的规定无疑有了一定的模糊性，这也是法律有待解决的问题。

(三)个人法益与国家法益

法律是“社会生活的行为规范”，但是“规范”并不是制定法律之“目的”，而只是为以“和平的方式”获致人间之“公平”的一种手段，促成公平之和平的实现才是最终之目的所在，法律之“手段”的“地位”使它应受到“目的”的节制，以避免为达“目的”而不择手段，甚至将法律用其最终目的的剥离，而专为“规范”而“规范”。宪法是国家的“母法”，是为追求平等、民主、自由，保障人权而制定的，在社会发展中趋向于保护人们的基本权利，符合法律发展趋势。宪法是控制“手段”的手段，将个人法益列为其重要的组成部分，适应法律社会对重视人权的趋势，符合法为人服务的思想。刑法是国家最后的保障，有其强烈的严厉性和强制性，以国家利益、社会影响为最终标准，符合我国一直以来的以国家法益为重的思想。

不管剥夺政治权利的性质如何我国现阶段都使之体现一种强烈的国家法益的色彩，而一定程度上使被剥夺政治权利的人作为人的合法权利处于不被保护的状态。笔者认为刑法的制定应该以宪法为法律依据，刑法过分地将国家法益高于无危害性的个人权利，过分强调了刑法维护统治秩序，不择手段，难免会使刑法成为政治的附庸，让宪法成为一纸空文，使犯罪人的合法权利继续受到摸视。

二、比较与借鉴

世界各国一般不存在对公民政治权利的剥夺，这可以在众多国际性法律文件中得到体现，《世界人权宣言》第19条规定“人人有权享有主张和发表意见的自由；此项权利包括持有主张而不受干涉的自由，和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递消息和思想的自由。”第20条第1款规定“人人有权享有和平集会和结社的自由。”这毫无疑问地明确规定了人们的言论、发表主张、集会、结社的自由，再让我们看看《世界人权宣言》中对这些自由权是如何限制的——《世界人权宣言》第29条第2款“人人在行使他的权利和自由时，只受法律所确定的限制，确定此种限制的唯一目的在于保证对旁人的权利和自由给予应有的承认和尊重，并在一个民主的社会中适应道德、公共秩序和普遍福利的正当需要。”从中我们可以看到只要在法律的范围内不对别人的权利和自由、社会的道德、公共秩序造成危害和影响，人们是可以广泛自由使用自己的权利的，并且他人也应对侵犯其权利承担责任。在《公民权利和政治权利国际公约》中我们也可以看到类似的规定，第l9条规定“一、人人有权持有主张，不受干涉。二、人人有自由发表意见的权利；此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其他媒介。三、本条第二款所规定的权利的行使带有特殊的义务和责任，因此得受某些限制，但这些限制只应由法律规定并为下列条件所必需：(甲)尊重他人的权利或名誉；(乙)保障国家安全或公共秩序，或公共卫生或道德。”

(一)英美法国家

《美国宪法修正案》第l条明确规定“国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止信教自由；剥夺言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。”从根本上排除了以任何方式剥夺言论自由或出版自由的权利，在英美法国家，公民的权利自我保护意识强烈，法律高度存在，个人权利至上的权威是不容质疑的，政府尽可能地给予公民最大的权益，并对这些权利予以很好的法律保护，让人们的权利得到更好的发挥。刑法上对公民权利的限制也是具有针对性和有限性的。英美法国家的刑罚种类一般分为：生命刑，自由刑，财产刑，资格刑。有些学者认为，英美法国家的资格刑很大程度地等同与我国的政治权利。英美国家的资格刑分为褫夺公权、吊销驾驶执照、禁止令、建议驱逐出境。其中褫夺公权中褫夺的就是政治权利，但其目的是防止犯罪分子恢复自由，回归社会后重新犯罪，大多为一些担任职务的权利，并没有对言论、出版、集会、结社、游行、示威加以刑法上的剥夺。在禁止令中，包括禁止出入公共场合令，禁止出入体育比赛场地令，禁止持有武器弹药令，也没有对言论、出版、集会，结社、游行、示威的自由做出限制。

(二)法国

《法国人权宣言》第11条规定“自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一；因此，各个公民都有言论、著述和出版自由，但在法律所规定的情况下，应对滥用此项自由负担责任。”法国视“自由传达思想和意见”为“人类最宝贵的权利之一”，以滥用权利造成危害或影响才负担责任，而不存在为防止滥用权利而先对其剥夺权利的情况，严格控制了刑法的适用范围。1994年3月1日生效的《法国刑法典》中也没有规定剥夺政治权利的附加刑，只是针对每一个犯罪行为附带地加上各种适用自然人之附加刑，大大细化了惩罚的手段，对每一种惩罚做出了针对性的措施，很好的限制了公权利的滥用，最大限度地保护了犯罪人的利益。

(三)德国

身为大陆法系的德国在法律的设定一定程度上受其历史影响，比其他自由主义国家对公民权利的设定和限制更为谨慎，即便是如此《德意志联邦共和国基本法》第1章基本权利中第5条，第8条，第9条，第l0条，第14条，第16条也规定了公民出版、讲学、集会、结丰十自南权，书信、邮件与电讯秘密，财产权，庇护权等一系列权利受到法律的保护。同时在第l8条规定“凡滥用言论自由，尤其是出版自由(第五条第一项)、讲学自由(第五条第三项)、集会自由(第八条)、结社自由(第几条)、书信、邮件与电讯秘密(第十条)、财产权(第十四条)、或庇护权(第十六条之一)，以攻击自由、民主之基本秩序者，应剥夺此等基本权利。此等权利之剥夺及其范围由联邦宪法法院宣告之。”由此可见德国与法国运用的是同一种理论，这些权利可以被剥夺的唯一情形是行为人违反了法律规定滥用权利，否则这些权利仍然受法律保护，不得以任何形式剥夺。

《德国刑法典》中刑罚主刑为自由刑、罚金刑、财产刑，在附加刑中，第44条禁止驾驶，只是规定“犯罪发生于驾驶机动车时，或与之有关或由于违反驾驶人员的义务，而被判处自由刑或罚金刑，法院可禁止其于街道驾驶任何或特定种类的机动车”。在第45条中只是规定担任公职资格、被选举及选举权资格的丧失，最高年限也只有五年，而且对剥夺犯罪人公权力的规定不是刑罚的一种，而是一种“附随后果”。由此可见德国对公民个人基本权利的保护的力度也是可以在限制国家的公权利的行使中体现。

(四)其它国家

在西班牙，《西班牙刑法典》第三节规定了剥夺权利刑，第39条“以下刑罚属于剥夺权利刑：(1)完全剥夺权利；(2)特别剥夺从事任务、公职、职业、职位、生产、经营的权利或者是父权、亲权、保护权或者监护权以及选举权等任何其他权利；(3)暂停任务或者公务；(4)剥夺驾驶汽车、摩托车或者机动车执照；(5)剥夺持枪权利；(6)剥夺在某地定居或者去往某地的权利，禁止接触被害人、其家属、法院或者法官认定的其他人，禁止与以上人员交往；(7)公共劳动。”其中“完全剥夺权利”在第41条中规定“完全剥夺权利对服刑人所拥有的荣誉、任务、公职，无论是否是由选举产生均确定地剥夺。”在有剥夺权利刑的西班牙只有对一些管理性政治权利、选举及被选举权、有一定潜在社会危害性的自由权利进行剥夺，并没有任何规定剥夺言论、出版、集会结社游行示威的自由的条文。

而在1974年的《奥地利联邦共和国刑法典》、《瑞士联邦刑法典》中都只规定人身自由刑、罚金刑，不以任何方式剥夺其言论、出版、集会、结社、游行、示威的刑罚。在《新加坡共和国刑法典》中第53条规定的犯罪所应判处的刑罚为死刑、徒刑、没收财产、罚金、鞭刑。在《泰国刑法典》第l8条刑罚的种类为死刑、徒刑、拘役、罚金、没收财产。在《日本刑法典5中规定刑罚的种类为生命刑、身体刑、自由刑、名誉刑、财产刑以及附加刑，在日本附加刑也只是没收财产。

综上看来，无论是英美法系还是大陆法系对公民的权利都极为重视，对剥夺的公民权利都依具体情形作了严格明确的限制，对于剥夺言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由在世界刑法上也是比较少的。

三、我国刑法对政治权利范围的理念

法益是一种对权利的延伸，中国五千年的历史都是传统地置国家法益于至高无上的地位，但“社会法益不过是作为多数人的法益而受到一体保护，国家法益则是作为保护个人法益的机构的法益而受到保护”，人们的呼声日愈高涨，法律维权意识也相应提高，社会正由一种国家法益一一社会法益——个人法益的结构向个人法益——社会法益——国家法益的形势转变。宪法较多地维护个人法益，刑法则以国家法益社会法益居上。刑法上“剥夺政治权利”一词具有浓厚的政治色彩，并将言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由处于政治权利与非政治权利的不伦不类的状态，明显地滞后于当今社会发展。

四、我国刑法对政治权利范围的重新界定

我国现行法律对被剥夺政治权利自由刑，显然采用了“盖然性占优势”的原则，为惩罚犯罪，所谓的消除危害社会的可能性，而剥夺犯罪人的正当权利，与刑法理论上应采用的“排除合理性怀疑”相悖离。据此，有以下三种可能的解决的方法：

(一)将“言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”改为“有危害性政治性的言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”将这些权利用“社会危害性”来加以合理的限制，使它符合刑法的基本构成要件。

(二)1982年宪法把公民的通信白由与言、出版、集会、结社、游行、示威的自由分割开来，新宪法施行后，通信自由就不在剥夺政治权利刑的范嗣之中，从剥夺政治权利刑中独立了出来。以此为例，将言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由像通信自由一样独立出剥夺政治权利刑的范围，严格限制宪法中的政治权利范围，放宽和强调公民的自由与权利，更大限度地限制国家的权力。

刑法论文 篇六

关键词：罪名罪名立法化刑法罪名解释确定罪名的原则

正确认定罪名，对于贯彻罪刑法定原则，准确认定犯罪性质，恰当量刑，具有十分重要的意义。本文回顾了自1949年10月1日中华人民共和国成立至1979年第一部刑法典颁布前司法实践中适用罪名的情况；概述了由于1979年刑法（简称79刑法）和1997年刑法（简称97刑法）均未实现罪名立法化，最高人民法院决定用司法解释的形式实现罪名的规范和统一的过程；以及为了有利于统一司法，根据1998年至2006年全国人大常委会颁布的1个单行刑法、6个刑法修正案，最高人民法院、最高人民检察院（简称“两高”）先后联合制定三个关于执行刑法确定罪名的补充规定的过程。同时，总结司法实践经验，阐述了确定罪名应当遵循的原则，分析了正确认定罪名应当注意的问题。

一、罪名的概念和正确确定罪名的重要意义

罪名，是指法律规定的犯罪的名称。罪名与罪状是密不可分的，又有所区别。罪状，是对某一具体犯罪构成特征的描述。由于描述的方式不同，可分为简单罪状、叙明罪状、引证罪状和空白罪状。97刑法叙明罪状占多数，这在立法技术上是一种进步。但是，罪状并不等于罪名，罪名包含在刑法分则条文规定的罪状之中，是对某种犯罪的本质特征或者主要特征的高度概括，而罪状包括犯罪构成的四个要件，其范围比罪名要广。

正确确定罪名，对刑事司法工作具有十分重要的意义。

首先，有利于贯彻罪刑法定原则。我国《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这是一项极其重要的原则，是我国刑事立法健全的一个重要标志。根据这一原则，认定被告人的行为是否构成犯罪，犯的是什么罪，适用什么刑罚，必须严格依法确定。

其次，有利于严格区分罪与非罪、违法与犯罪的界限。《刑法》第13条对犯罪概念作了科学概括；“但书”则是区分罪与非罪界限的总的标准。准确认定犯罪性质和正确确定罪名，有助于防止我们在司法实践中把那些法律没有明文规定为犯罪的行为，或者虽有违法，但没有达到“情节严重”、“情节恶劣”、“数额较大”、“后果严重”的程度，尚不构成犯罪，应当由党纪、政纪或者行政手段处理的行为认定为犯罪。

再次，有利于严格区分此罪与彼罪的界限。刑法总则规定了犯罪构成的一般原理和共同要件，刑法分则条文则规定了每一种犯罪的具体构成要件。具体犯罪构成要件不同，决定了不同性质犯罪之间的区别。罪名正是决定某种犯罪行为性质的标准。正确确定罪名，有利于司法工作人员在司法实践中掌握刑法分则条文规定的具体犯罪构成要件，准确认定犯罪性质；否则，就容易混淆此罪与彼罪的界限。

最后，有利于恰当量刑。罪刑相适应（又称罪刑相当）是我国刑法确立的基本原则之一。《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”罪刑相当、罚当其罪是这一原则的根本要求。正确确定罪名，有利于做到罪重的适用重刑，罪轻的适用轻刑，防止畸轻畸重。

二、新中国成立后至79刑法颁布前司法实践中适用罪名的情况

1949年10月1日新中国成立（最高人民法院也在同一天宣告成立）后至1979年6月的30年间，中国没有制定刑法典。但为了配合当时正在开展的镇反和“三反”、“五反”运动，中央人民政府先后于1951年和1952年制定、颁布了《中华人民共和国惩治反革命条例》、《妨害国家货币治罪条例》、《中华人民共和国惩治贪污条例》等单行刑事法规，为惩治反革命犯罪、伪造国家货币或者贩运伪造、变造国家货币犯罪和贪污犯罪，提供了重要法律武器。从整体上来看，当时人民法院审判刑事案件，主要是依据党和国家制定的刑事政策和最高人民法院根据政策精神、刑法理论在审判过程中对个案所作的解释作为判案的依据。

为此，早在20世纪50年代中期，最高人民法院就试图对罪名、刑种和量刑幅度作出系统总结。这是考虑到新中国成立以来，全国各级法院审判了大量刑事案件，积累了丰富的经验。但由于当时国家还没有制定和颁布刑法，导致在确定罪名、适用刑罚方面存在不一致的混乱现象。因此，董必武同志当选为最高人民法院院长才一年多时间，就于1955年11月提出，对刑事案件的罪名、刑种和量刑幅度应当进行总结，以改进刑事审判工作，克服混乱现象，也可以为立法机关制定刑法提供实际资料。于是在时任最高人民法院副院长、著名法学家张志让先生的主持下，最高人民法院组织力量，从最高人民法院、6个前最高人民法院分院（即大区分院）和一些高级、中级、基层人民法院，调集和审阅了19200余件刑事案卷，从中选出5000余件案卷，作为直接研究问题、总结工作的基础材料，由最高人民法院研究室起草了历史上著名的《关于罪名、刑种和量刑幅度的初步总结（初稿）》（简称《初步总结》），包括当时刑事审判中通用的9类罪、92个罪名和10个刑种。9类罪、92个罪名是：（1）反革命罪（16项）；（2）妨害公共安全罪（6项）；（3）侵犯公共财产罪（8项）；（4）妨害经济秩序罪（15项）；（5）侵犯人身罪（15项）；（6）侵犯公民财产罪（6项）；（7）妨害婚姻、家庭罪（6项）；（8）妨害管理秩序罪（15项）；（9）职务上的犯罪（5项）。10个刑种是：死刑、无期徒刑、有期徒刑、劳役、管制、逐出国境、剥夺政治权利、没收财产、罚金、公开训诫。《初步总结》对各个罪名的特征、量刑幅度都提出了具体意见，并选出了若干有代表性的案例。遗憾的是，当时由于国家政治形势发生重大变化（在全国范围内开展反右派斗争），刑事政策也作了相应调整，因此，最高人民法院没有对《初步总结》进行修改、定稿工作。《初步总结》虽然没有正式出台，但对以后的刑事司法工作乃至立法机关起草刑法典仍具有重要的参考价值。

三、79刑法和97刑法均没有实现罪名立法化

（一）第一部刑法典没有规定罪名。在党的十一届三中全会精神指引下，1979年7月1日，五届全国人大第二次会议通过了《中华人民共和国刑法》，人民法院对刑事案件的定罪量刑有了明确的法律依据，对正确适用法律、提高刑事审判工作质量发挥了重要作用。但79刑法没有实现罪名立法化，即以立法的形式对刑法中的罪名作出明文规定；后来全国人大常委会为适应同犯罪作斗争的需要而制定的23个单行刑法中，除《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》、《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》、《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》等极少数几个单行刑法中的个别条文，主要采取定义式方法明确规定了贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、行贿罪、偷税罪、抗税罪、侵占罪等罪名外，基本上也没有规定罪名，即刑法理论界称之谓“不明示罪名”。这就需要有权解释的机关对刑法分则条文规定的罪状所描述的犯罪构成特征进行归纳、推理。有的学者把这种确定罪名的方式称之为“暗含推理式”。但由于人们对罪状的理解不同，认识不一致，导致罪名不统一、不规范。例如，《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第9条规定的“公司董事、监事或者职工，利用职务上的便利，索取或者收受贿赂”的行为，究竟应确定为何种罪名，在刑法理论界、立法机关和司法机关看法不一致。刑法学界有的主张定为“企业人员受贿罪”、“非国家工作人员受贿罪”、“公司职员受贿罪”；立法机关主张定为“公司人员受贿罪”；最高人民检察院主张定为“受贿罪”；最高人民法院邀请首都著名刑法学家充分论证，并经审判委员会两次讨论，确定为“商业受贿罪”。理由是：《中华人民共和国公司法》本身就是商法，《中华人民共和国反不正当竞争法》第8条对商业贿赂行为已有明确规定，易于与《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第4条第1款规定的国家工作人员利用职务便利收受贿赂的行为（即“受贿罪”）区别开来。⑶这种情况影响了司法的统一性和严肃性。

为了准确地适用刑法分则的罪名，1981年最高人民法院在筹备召开第三次全国刑事审判工作会议期间，就组织包括刑法学教授在内的力量，依照刑法分则的规定，参考各地刑事审判实践经验，起草了《关于适用刑法分则罪名的初步意见》（1981年11月）⑷（简称《初步意见》）。《初步意见》根据刑法分则规定的8章、8类罪，确定了128个罪名。它们是：（1）反革命罪（20个罪名）；（2）危害公共安全罪（20个罪名）；（3）破坏社会主义经济秩序罪（15个罪名）；（4）侵犯公民人身权利、民主权利罪（23个罪名）；（5）侵犯财产罪（9个罪名）；（6）妨害社会管理秩序罪（26个罪名）；（7）妨害婚姻、家庭罪（6个罪名）；（8）渎职罪（9个罪名）。《初步意见》不仅明确规定了刑法分则每一条文的罪名，而且提出了每一种罪的概念，有的还指出了认定某种罪应当注意的问题。为了慎重起见，这个《初步意见》并没有提交最高人民法院于1981年在石家庄市召开的第三次全国刑事审判工作会议上进行讨论，因而没有出台。

（二）第二部刑法典也没有规定罪名。79刑法自1980年1月1日生效施行17年来，对于有力惩治刑事犯罪活动，保护公民的人身权利、民主权利和财产权利，维护国家的安全和统一，维护社会治安秩序，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保障改革开放和社会主义现代化建设事业的顺利进行，发挥了重要的作用。但是，这一基本刑事法律是在改革开放刚刚开始，在计划经济体制下制定的。随着改革开放的发展特别是社会主义市场经济体制的逐步建立，我国政治、经济和社会生活中出现了许多新情况、新问题。客观形势的发展对刑法提出了进一步完善的要求。按照立法规划，1996年3月17日八届全国人大四次会议通过《关于修改〈中华人民共和国刑法〉的决定》后，全国人大常委会即在原来调研的基础上，着手对79刑法进行修订，以制定出一部统一的比较完备的刑法典。⑸而罪名立法化是修订刑法时刑法理论界和司法实务界普遍关注的问题之一。不少学者建议，⑹修订刑法时应当努力实现罪名立法化。多数学者主张采取一条文一罪名的原则、一罪名一罪状的立法模式取代纯粹的罪状描述的立法模式。最高人民法院也为此提出了建议。立法机关认为，罪名立法化是一个系统工程，需要投入许多人力和时间，这次修订刑法没有采纳这个建议。这不能不说是修订刑法的不足。

四、用司法解释的形式初步实现罪名的规范和统一

罪名不规范、不统一是当时刑事司法工作存在的突出问题，应当研究采取相应措施加以解决。鉴于这次修订刑法没有实现罪名立法化，最高人民法院刑法修改小组于1996年9月在广西南宁召开修改刑法座谈会时，就商定修订的刑法如果在人代会上获通过，将对罪名进行系统的专门研究。1997年3月14日，八届全国人大五次会议通过了《中华人民共和国刑法（修订草案）》后，刑法修改小组即根据刑法分则条文的规定，修订刑法讨论中的意见和立法精神，并结合司法实践经验，提出了《中华人民共和国刑法罪名》，共计405个，作为我们研究的重要成果，编入主要由最高人民法院刑法修改小组成员撰写的《刑法的修改与适用》一书。⑺当然，这只是我们从学理上学习、研究刑法的点滴心得、体会，不一定准确，仅供读者学习、研究刑法分则时参考。

为了认真贯彻执行97刑法，解决长期困扰刑事司法工作的问题，最高人民法院最终决定用司法解释的形式对罪名作出规定。所谓司法解释，是指最高人民法院根据法律赋予的职权，在审判过程中，对如何具体应用法律问题作出的具有法律效力的解释，属有权解释。⑻为此，最高人民法院研究室在原《中华人民共和国刑法罪名》的基础上，会同刑事审判第一庭深入下级人民法院进行调查研究；1997年8月在宁夏邀请出席中国法学会刑法学研究会年会的部分刑法学界著名专家、学者进行座谈；并征求了中央有关部门的意见，形成《关于〈中华人民共和国刑法〉罪名的解释（稿）》，于1997年10月24日经最高人民法院审判委员会第938次会议讨论原则通过。之后，又分别征求了全国人大常委会法制工作委员会、最高人民检察院和中国人民解放军军事法院的意见。经1997年12月9日最高人民法院审判委员会第951次会议再次讨论，通过了《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》，确定了413个罪名，并于12月16日以《中华人民共和国最高人民法院公告》的形式对外公布。这是建国以来最高人民法院第一次对刑法分则罪名作出全面、系统的解释。需要说明的是，之所以用“规定”的形式，是因为按照当时最高人民法院的规定，司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”三种。根据审判工作需要，对于审判工作提出的规范、意见，采用“规定”的形式，⑼而确定罪名正是对刑事司法工作的规范。与此同时，最高人民检察院第八届检察委员会第81次会议也于1997年12月25日通过了《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》，⑽确定了414个罪名。实践证明，关于确定罪名的规定和关于罪名的意见的公布施行，对实现罪名的规范化、统一化，准确认定犯罪性质，正确确定罪名，提高办案质量，提高司法水平，起到了积极的重要的作用。

五、刑法罪名解释的补充和发展

1997年最高人民法院确定罪名的规定公布施行后，“两高”又先后于2002年3月26日、2003年8月15日和2007年10月25日联合制定、公布了《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》、《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（二）》和《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（三）》（简称三个补充规定，或者《补充规定》、《补充规定（二）》、《补充规定（三）》）。

（一）“两高”制定三个确定罪名补充规定的原因

一是刑事立法有了发展。97年刑法于1997年10月1日生效施行后，为了适应经济、社会的发展和同犯罪作斗争的需要，全国人大常委会于1998年12月至2006年6月，先后通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（1998年12月29日）（以下简称《决定》）、《中华人民共和国刑法修正案》（1999年12月25日）、《中华人民共和国刑法修正案（二）》（2001年8月31日）、《中华人民共和国刑法修正案（三）》（2001年12月24日）、《中华人民共和国刑法修正案（四）》（2002年12月28日）、《中华人民共和国刑法修正案（五）》（2005年2月28日）和《中华人民共和国刑法修正案（六）》（2006年6月29日）（简称刑法修正案，或者《刑法修正案》、《刑法修正案（二）》……），对97刑法分则的有关内容作了重要的修改和补充：或者增设了新的罪名，或者对刑法分则有关条文的罪状或者法定刑作了修改，成为97刑法分则的有机组成部分。由于《决定》和刑法修正案同样没有规定罪名，客观上要求明确新增和修改的罪名。例如，按照第一个《补充规定》，《决定》和《刑法修正案（三）》新增设了“骗购外汇罪”、“资助恐怖活动罪”等罪名；同时修改了若干97刑法规定的罪名，如由于《刑法修正案（三）》第1条、第2条对罪状作了修改，因而将《刑法》第114条、第115条原规定的“投毒罪”罪名，修改为“投放危险物质罪”罪名，并取消了投毒罪的罪名。

二是“两高”关于97刑法罪名的解释中有5个罪名的意见不一致，需要加以协调、统一。经过协商，“两高”取得了共识，在2003年3月26日联合制定、公布的《补充规定》中作了调整。如确定《刑法》第397条为滥用职权罪和玩忽职守罪两个罪名，取消了最高人民检察院原规定的“国家机关工作人员徇私舞弊罪”的罪名；《刑法》第399条第1款为徇私枉法罪、第2款为民事、行政枉法裁判罪，取消了最高人民检察院原规定的“枉法追诉、裁判罪”和最高人民法院原规定的“枉法裁判罪”的罪名；《刑法》第406条为国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，取消了最高人民法院原规定的“国家机关工作人员签订、履行合同失职罪”的罪名。

（二）“两高”三个补充规定确定新增、修改的罪名

三个补充规定确定1个《决定》、6个刑法修正案共新增罪名23个，但实际新增罪名22个。这是因为，《补充规定》原确定《刑法》第186条为“违法向关系人发放贷款罪”和“非法发放贷款罪”两个罪名。由于《刑法修正案（六）》第13条对《刑法》第186条的罪状作了修改，《补充规定（三）》决定取消“违法向关系人发放贷款罪”的罪名，只保留了“违法发放贷款罪”的罪名。加上97刑法原有罪名413个，这样，至2006年6月29日，刑法共有罪名435个。同时，修改刑法原有罪名31个（其中取消原有罪名23个）。

六、确定罪名应当遵循的原则

刑法分则规定的犯罪，都有具体的罪状和具体的法定刑。这应当是确定罪名的最一般原则。笔者认为，最高人民法院和最高人民检察院确定罪名，还遵循以下原则：

（一）法定原则（又称合法原则）。即必须严格根据刑法分则条文和刑法修正案条文中对罪状的描述来确定罪名。罪状与罪名是内容与形式的关系。不能离开法律规定的罪状滥定罪名，应当使罪名都有严格的法律规范性。例如，《刑法》第192条规定，“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的”，就是罪状；根据这一罪状概括出来的罪名，就是“集资诈骗罪”。凡法律明确规定“犯前款罪”或者“犯前两款罪”的，一般应按前款罪或者前两款罪确定罪名。例如，《刑法》第397条第2款规定：“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。”本条第一款是关于国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守的规定。对于第二款规定的国家机关工作人员因徇私舞弊而滥用职权、玩忽职守的行为，是否构成单一罪名的问题，争论很大。一种意见认为，本款是新增设的罪种，应单独确定为徇私舞弊罪。理由是：本款规定的行为和法定刑均与第一款不同。在行为上，不仅要有滥用职权或者玩忽职守的行为，而且要有徇私舞弊的行为。在法定刑上，犯第一款规定的罪处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑；而第二款规定的法定刑要比单纯的滥用职权或者玩忽职守罪要重，目的是为了惩治国家机关工作人员中严重的渎职行为；⒀甚至认为“徇私舞弊罪是1997年刑法中与滥用职权罪、玩忽职守罪并列的三大基本渎职犯罪”。另一种意见则认为，“第2款是关于国家机关工作人员徇私舞弊，犯第一款罪如何处罚的规定”⒂，因而不构成单一罪名。笔者赞同第二种意见。理由是：本款明文规定“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的”，说明徇私舞弊仅仅是滥用职权、玩忽职守的一个加重处罚情节，量刑情节不影响犯罪的性质。正如有的学者所指出的，本款法定刑所以重于第一款的法定刑，是因为本款行为是第一款行为的加重处罚情节。上述结论也并不绝对，关键要看第二款的行为是否为第一款的行为所涵盖。如《刑法》第128条第1款规定：“违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处……”，第2款规定“依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。”由于第2款规定的行为不为前款所涵盖，因此，“两高”将第1款确定为：“非法持有、私藏枪支、弹药罪”，第2款则确定为“非法出租、出借枪支罪”。这里应当强调指出的是，法定原则是确定罪名的最基本的、最重要的原则，其他原则都是由它派生出来的。

（二）准确原则（又称科学原则）。罪名应当主要反映犯罪行为的本质特征。因此，应当以犯罪行为侵犯的直接客体为主来确定罪名。因为，犯罪侵犯的直接客体反映了某一犯罪的最本质特征，侵犯的直接客体不同，犯罪性质也不相同。应当尽量避免在罪名中出现犯罪主体、罪过。但如果此罪与彼罪的区别主要体现在犯罪主体或者罪过形式上，为了有利于划清此罪与彼罪的界限，必要时也可以在罪名中出现主体、罪过。例如，为了与《刑法》第307条第1款规定的妨害作证罪相区别，将《刑法》第306条定为“辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”。又如，为了与《刑法》第324条第3款规定的过失损毁文物罪相区别，将该条第1款定为“故意损毁文物罪”。

（三）简括原则。罪名应当严格根据罪状来确定。但如上所述，罪状不等于罪名，除简单罪状外。不能将罪状直接作为罪名。罪名应当在罪状的基础上，选择最能反映某一犯罪本质特征的名称，对罪状进行高度概括。因此，罪名应当简洁、概括，避免冗长、啰嗦。例如，《刑法》第158规定：“申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的”，将这一罪状概括为“虚报注册资本罪”。

（四）明确原则。罪名必须明确，不能笼统、含混。因此，罪名的文字表述尽量要做到顾名思义，避免使用可能产生歧义或者可以有两种以上解释的词语，以便于在司法实践中正确理解和适用。有的罪状很长，如果实在无法高度概括，则宁可罪名长一些，也要保证明确。如《刑法》第125条第1款规定的“非法制造、买卖、运输、罪作斗争的需要，全国人大常委会于1998年12月至2006年6月，先后通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（1998年12月29日）（以下简称《决定》）、《中华人民共和国刑法修正案》（1999年12月25日）、《中华人民共和国刑法修正案（二）》（2001年8月31日）、《中华人民共和国刑法修正案（三）》（2001年12月24日）、《中华人民共和国刑法修正案（四）》（2002年12月28日）、《中华人民共和国刑法修正案（五）》（2005年2月28日）和《中华人民共和国刑法修正案（六）》（2006年6月29日）（简称刑法修正案，或者《刑法修正案》、《刑法修正案（二）》……），对97刑法分则的有关内容作了重要的修改和补充：或者增设了新的罪名，或者对刑法分则有关条文的罪状或者法定刑作了修改，成为97刑法分则的有机组成部分。由于《决定》和刑法修正案同样没有规定罪名，客观上要求明确新增和修改的罪名。例如，按照第一个《补充规定》，《决定》和《刑法修正案（三）》新增设了“骗购外汇罪”、“资助恐怖活动罪”等罪名；同时修改了若干97刑法规定的罪名，如由于《刑法修正案（三）》第1条、第2条对罪状作了修改，因而将《刑法》第114条、第115条原规定的“投毒罪”罪名，修改为“投放危险物质罪”罪名，并取消了投毒罪的罪名。

二是“两高”关于97刑法罪名的解释中有5个罪名的意见不一致，需要加以协调、统一。经过协商，“两高”取得了共识，在2003年3月26日联合制定、公布的《补充规定》中作了调整。如确定《刑法》第397条为滥用职权罪和玩忽职守罪两个罪名，取消了最高人民检察院原规定的“国家机关工作人员徇私舞弊罪”的罪名；《刑法》第399条第1款为徇私枉法罪、第2款为民事、行政枉法裁判罪，取消了最高人民检察院原规定的“枉法追诉、裁判罪”和最高人民法院原规定的“枉法裁判罪”的罪名；《刑法》第406条为国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，取消了最高人民法院原规定的“国家机关工作人员签订、履行合同失职罪”的罪名。

（二）“两高”三个补充规定确定新增、修改的罪名

三个补充规定确定1个《决定》、6个刑法修正案共新增罪名23个，但实际新增罪名22个。这是因为，《补充规定》原确定《刑法》第186条为“违法向关系人发放贷款罪”和“非法发放贷款罪”两个罪名。由于《刑法修正案（六）》第13条对《刑法》第186条的罪状作了修改，《补充规定（三）》决定取消“违法向关系人发放贷款罪”的罪名，只保留了“违法发放贷款罪”的罪名。加上97刑法原有罪名413个，这样，至2006年6月29日，刑法共有罪名435个。同时，修改刑法原有罪名31个（其中取消原有罪名23个）。

（三）简括原则。罪名应当严格根据罪状来确定。但如上所述，罪状不等于罪名，除简单罪状外。不能将罪状直接作为罪名。罪名应当在罪状的基础上，选择最能反映某一犯罪本质特征的名称，对罪状进行高度概括。因此，罪名应当简洁、概括，避免冗长、啰嗦。例如，《刑法》第158规定：“申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的”，将这一罪状概括为“虚报注册资本罪”。

（四）明确原则。罪名必须明确，不能笼统、含混。因此，罪名的文字表述尽量要做到顾名思义，避免使用可能产生歧义或者可以有两种以上解释的词语，以便于在司法实践中正确理解和适用。有的罪状很长，如果实在无法高度概括，则宁可罪名长一些，也要保证明确。如《刑法》第125条第1款规定的“非法制造、买卖、运输、法定刑为三年以下，法定最高刑为七年。最后，本条第2款没有“犯前款罪”的规定。而从立法体例看，凡有“犯前款罪”的规定的，第2款规定的行为应按第1款的规定定罪，按第2款的规定量刑。基于同样道理，《补充规定（三）》将《刑法修正案（六）》第18条第2款单立为“开设罪”。再次，根据刑法修正案对罪状的修改，将两个罪名合并为一个罪名。根据79刑法第186条第1款、第2款的罪状，最高人民法院在1997年制定的执行刑法确定罪名的规定中，曾将本条第1款和第2款确定为两个罪名，即“违法向关系人发放贷款罪”（第1款）和“违法发放贷款罪”（第2款）。关部门在执行上述法律规定时遇到两个问题：一是金融机构发放贷款要经过贷前调查、贷中审查、贷后检查等程序。如果贷款造成损失，应当在哪个环节上定罪，很难界定。二是对贷款造成“较大损失”的时间和认定标准难以确定。例如，是以立案时的损失计算，还是以量刑时的损失计算？存在分歧。因此，人民银行、银监会等中央有关部门建议，对违法发放贷款的行为，不要考虑是否造成损失，只要违法发放贷款数额巨大，就可以追究行为人的刑事责任。立法机关采纳了这一建议，在《刑法修正案（六）》第13条规定，“将刑法第一百八十六条第1款、第2款修改为：“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的，依照前款的规定从重处罚。”同79刑法186条第1款、第2款相比较可以看出，《刑法修正案（六）》第13条作了以下修改：第一，修改了犯罪构成，将违法向一般人发放贷款构成犯罪的标准，由“造成重大损失的”，修改为“数额巨大或者造成重大损失的”；第二，将违法向关系人发放贷款“造成较大损失的”和违法向关系人以外的人发放贷款“造成重大损失的”这一构成犯罪的不同损失标准，合并为一个标准，即违法发放贷款“数额巨大或者造成重大损失的”；最后，《刑法修正案（六）》将第1款违法“向关系人发放贷款”这一罪状，修改为第2款“从重处罚”的情节。因此，《补充规定（三）》将原来规定的两个罪名，合并为一个罪名，即违法发放贷款罪。最后，罪名的表述要准确反映犯罪的本质特征。《刑法修正案（六）》第7条第1款规定：“将刑法第一百六十三条修改为‘公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”’第8条规定：“将刑法第一百六十四条第一款修改为‘为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。’”从上述规定可以看出，修正后的刑法第163条第1款和第164条主要是将原刑法条文规定的主体由“公司、企业的工作人员”，扩大为“公司、企业或者其他单位的工作人员”。如何准确确定这两个法律条文的罪名，在征求罪名意见过程中争论较大，曾出现过三种不同的意见。

一种意见主张分别定为“商业受贿罪”、“商业行贿罪。”主要理由是：从立法说明中可以看出，《刑法修正案（六）》修改这两个法律条文的立法本意，就是惩治目前正在全国开展的商业贿赂犯罪；最高人民法院在《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》中，就曾将全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第9条规定的“公司董事、监事或者职工利用职务上的便利，索取或者收受贿赂”的行为，定为“商业受贿罪”；从司法实践看，这类行为主要发生在商业活动中，且可与我国参加的《联合国反腐败公约》的有关规定相衔接；如果定为“公司、企业、其他单位人员受贿罪”，作为选择性罪名，“其他单位人员受贿罪”严格讲不能属于规范性的罪名。

第二种意见主张分别定为“公司、企业、其他单位人员受贿罪”、“对公司、企业、其他单位人员行贿罪”。主要理由是：能够直接、准确地反映刑法修正案所修改的刑法条文规定的具体罪状；“商业贿赂”一语是作为概括性术语表述的，目前法律和行政法规对商业贿赂犯罪尚无明确定义，如果定为“商业受贿罪”、“商业行贿罪”，就会将刑法第163条、第164条规定的行为限定于商业活动中，而事实上这类行为并不一定限于商业活动，势必会使人产生误解，从而缩小打击面；目前正在全国范围进行的查处商业贿赂犯罪活动，涉及刑法规定的8个罪名，除《刑法》第三章规定的第163条、第164条外，还包括《刑法》第八章规定的6个罪名⒅，如果定为“商业受贿罪”和“商业行贿罪”，会使人误认为商业贿赂仅限于这两个条款的规定，影响打击商业贿赂犯罪的范围。

第三种意见主张分别定为“非国家工作人员受贿罪”、“对非国家工作人员行贿罪”。主要理由是：经修正案修正的《刑法》第163条第1款、第164条所指的“公司、企业或者其他单位的工作人员”，都是指非国家工作人员；这样表述罪名，能够比较准确地反映这两种犯罪的本质特征，避免上述两种意见的不足，既不会使人产生误解，缩小对商业领域贿赂犯罪行为的打击，又不会遗漏对发生在商业领域之外的贿赂犯罪行为的惩处，且能够与刑法第163条第3款规定的国家工作人员受贿罪区别开来。

经最高人民法院审判委员会和最高人民检察院检察委员会两次讨论，最后经协调采纳了第三种意见。

结语

从国外立法例来看，罪名的规范化、统一化，应当是立法机关的任务。许多国家的刑法典都实现了罪名立法化。例如，日本1974年改正刑法草案第320条规定：“（窃盗）窃取他人之财物者，为盗窃罪，处十年以下之惩役”。⒆德国刑法（1974年4月22日修正公布）第177条规定：“（强奸）（一）以强暴或对身体、生命立即之危险，胁迫妇女与自己或第三人为婚姻外之性交行为者，处二年以上自由刑。（二）情节轻微者，处六个月以上一年以下自由刑。（三）因犯罪而轻率致被害人于死者，处五年以上自由刑”。⒇美国模范刑法典除在每一条规定罪名外，还设专编（第二编）、专章规定“犯罪之定义”。如第211条规定：“杀人罪（1）任何人以蓄意、故意、轻率、过失使他人死亡者，即犯杀人罪；（2）杀人罪分为谋杀、故意杀人及过失杀人。”用司法解释的形式初步实现罪名的规范和统一，只是一种过渡性的安排，是一种权宜之计，不能替代立法机关的工作。笔者殷切希望，在将来再次修订刑法时，能把罪名立法化作为一项重要议题加以研究、解决。

注释：

⑴周道鸾：《中华人民共和国最高人民法院司法解释全集》[M]，人民法院出版社1994年版，第494-671页。

⑵周道鸾：《新中国司法解释工作的回顾与完善司法解释工作的思考（代序）》[C]，同前注⑴，第11-12页。

⑶《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件若干问题的解释》[J]，《中华人民共和国最高人民法院公报》1996年第1期，第13页。

⑷同前注⑴，第672-681页。

⑸全国人大常委会法制工作委员会要求中央各政法部门成立刑法修改小组。当时院领导决定由我和张军同志（时任研究室副主任，现任最高人民法院党组副书记、最高人民法院副院长）作为最高人民法院刑法修改小组的负责人，因而参与了刑法修改的全过程和制定刑法罪名解释的过程。

⑹喻伟、康均心：《论我国罪名立法的修改与完善》[C]，载高铭暄：《刑法修改建议文集》，中国人民大学出版社1997年版，第439-450页；薛瑞麟：《关于罪名规范化、统一化的思考》[J]，《中国法学》1995年第5期，第33-34页；《全国市场经济与刑法修改和完善研讨会综述》[J]，《中国法学》1994年第6期，第118-119页；周道鸾：《刑法刑诉法的修改与司法解释的完善》[M]，人民法院出版社1996年版，第36-37页。

⑺周道鸾等：《刑法的修改与适用》[M]，人民法院出版社1997年版，第880-920页。

⑻《中华人民共和国人民法院组织法》第33条规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令问题，进行解释。”

⑼参见《最高人民法院关于司法解释的若干规定》[J]，《中华人民共和国最高人民法院公报》1997年第3期，第96页。

⑽最高人民检察院研究室：《中华人民共和国最高人民检察院司法解释全集》[M]，法律出版社2005年版，第169-180页。

⑾详情参见周道鸾、张军：《刑法罪名精释（第三版）》[M]，人民法院出版社2007年版，第12-17页。

⑿王作富：《中国刑法的修改与补充》[M]，中国检察出版社1997年版，第324-325页；赵秉志：《中国刑法典的修改与适用》[M]，中国民航出版社1997年版，第361页。

⒀欧阳涛等：《中华人民共和国新刑法注释与适用》[M]，人民法院出版社1997年版，第779-780页。

⒁陈兴良：《刑法疏议》[M]，中国人民大学出版社1997年版，第652、654页。

⒂胡康生、李福成：《中华人民共和国刑法释义》[M]，法律出版社1997年版，第564页。

⒃曹子丹、侯国云：《中华人民共和国刑法精解》[M]，中国政法大学出版社1997年版，第365页；同前注（7），第806页。

⒄参见黄太云：《立法解读：刑法修正案及刑法立法解释》[M]，人民法院出版社2006年版，第138-139页。

⒅指受贿罪（《刑法》第385条）、单位受贿罪（《刑法》第387条）、行贿罪（《刑法》第389条）、对单位行贿罪（《刑法》第391条）、介绍贿赂罪（《刑法》第392条）、单位行贿罪（《刑法》第393条）。

⒆参见《各国刑法汇编（上）》[M]，台湾地区司法通讯社1980年版，第378页。

刑法论文 篇七

一、中国现行刑法典在体现国际刑法方面存在的问题

从目前的现状来看，中国刑法在与国际刑法的协调与衔接方面还存在不少缺陷，主要表现在以下几个方面：

第一，中国刑法与国际刑法规范之间的关系不明确。对于中国加入的国际刑事法律规范，是直接适用，还是通过转化的方式将国际刑事法律规范转化为国内法再适用？当中国刑法与中国所加入的国际刑法规范相矛盾时，是优先适用国内法还是优先适用国际刑法规范？“政治犯”的范围包括哪些？这些问题在中国刑法中尚未予以明确。同时，中国刑法中的死刑制度也还与死刑适用的国际标准相差较大。

第二，中国刑法典第9条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”根据这一规定，应当在中国刑法典分则中规定相应的国际罪行。但遗憾的是，中国刑法典分则规定的国际犯罪屈指可数。而对于尚未明文规定的国际犯罪，根据刑法典第3条确定的罪刑法定基本原则，就不得定罪处刑，因而中国刑法典第9条规定的“适用本法”就等于纸上谈兵，既不能承担有关条约义务，也不能真正行使对国际犯罪的刑事管辖权。

第三，中国已加入的国际条约中规定了侵略罪、反和平罪、灭种罪、反人道罪、种族歧视罪、海盗罪、扣留人质罪等国际犯罪，但中国刑法对于发生在中国境内的上述犯罪行为，没有专门加以规定，虽然可以将上述有些行为视为杀人、放火、决水、贩毒、爆炸、伤害、抢劫、劫机、绑架等犯罪适用中国刑法进行追究，但上述国际罪行的内涵远非是这些国内刑法中的罪名所能涵盖的。而且也有些行为也无法归入这些犯罪中，因而成为“法无明文规定”的情形，如灭绝种族罪、种族歧视罪、种族隔离罪等，因没有专门的法条规定，而难以予以追究惩处，即使将之勉强归入现有罪名中处罚（如将种族灭绝罪作为故意杀人罪来处罚，将奴役罪纳入非法拘禁罪或者强迫职工劳动罪中处罚），亦显然有罚不当罪之虞，与这些犯罪之严重危害性远不相称。

二、加强中国刑法与国际刑法协调与衔接的措施

国际刑法的理论与实践充分表明，国际刑法规范作用的发挥，在一定范围内，在相当程度上，要依赖国内刑法的配合。有关国际犯罪的公约一般都要求各缔约国依照本国宪法制定必要的法律对国际犯罪采取相应的、有效的惩罚措施，并按照其国内法律的规定防止和惩治国际犯罪。目前，对绝大多数国际犯罪分子的惩罚还只能由具体国家的司法机关来进行。在国际社会还没有完善的直接执行机制的现实条件下，对大部分国际犯罪分子的惩罚仍需要依靠有关国家的司法机制进行。也就是说，一个国家在处理国际犯罪案件时，首先是要从其国内法中去寻找依据，而不可能仅仅依据国际条约。离开了有关国家国内刑法关于刑罚及其具体适用的规定，单纯依照国际刑法规范，是难以切实有效地追究国际犯罪的刑事责任的。而我国刑法在与国际刑法的协调与衔接方面又存在着上述问题，这些问题的存在足以使我国承担的惩治国际犯罪的义务无法得到切实的贯彻落实。所以，我认为，现阶段亟需对我国刑法加以完善，使之与国际刑法能有效地协调与衔接，具体说来，可以从刑法总则和分则两个方面予以完善。

（一）完善中国刑法总则的有关规定

1、理顺并明确中国刑法和国际刑法规范之间的关系

当国内法规定与中国所承担的条约义务发生冲突时，应如何处理？关于国内法同国际法之间的关系，中国《宪法》没有明确规定。1990年4月27日，中国代表在联合国禁止酷刑委员会上回答问题时声明《禁止酷刑公约》的适用是基于国际法优于国内法的原则，条约直接对中国有效，若违反其规定，同样视为中国国内法所规定之犯罪，公约的规定可直接适用于中国。据此，我们可以主张，中国在处理国内刑法同国际刑法规范冲突时，也应实行国际刑法规范优先的原则。这一原则应当贯彻到所有中国已经签署或者加入的国际条约，亦即中国已正式承诺遵守的国际刑事法律规范可以直接适用于中国。

2、坚持普通刑法与特别刑法相结合的原则

国内刑法生效后，国际社会基于现实的需要而确认了一些新的国际犯罪行为，国家为了保证法律的相对稳定性而不能随时修订其国内刑法，但国家应履行的国际义务不能因此而免除。我们认为，较为及时、有效的办法是，一方面，国家应在其普遍刑法中宣布凡该国缔结或加入的国际条约中规定的国际犯罪，在国内法中尚未规定的，应参照国际条约的有关规定来处理；另一方面，制定具有针对性的特别刑法来打击新的国际犯罪。

3、限定“政治犯”的范围

由于“政治犯罪”的概念模糊不清，很多犯罪分子利用各国的政治观点不同，在实施犯罪后逃往他国，给自己的犯罪行为披上“政治犯罪”的外衣，寻求庇护，这使得许多犯罪得不到应有的惩罚。为了有效打击国际犯罪，一些国际性文件确立了“政治犯罪例外”的原则。中国并不否认“政治犯罪”的存在，并承认“政治犯不引渡原则”。但是，在中国的《宪法》、《刑法》以及其他刑事立法中均没有使用“政治犯罪”这一术语，更未提供辨别此类犯罪的标准。所以，我们认为，在中国刑法中应当尽可能明确“政治犯罪”的范围，特别是应当将国际公约中“政治犯罪例外”的内容在国内刑法典中加以明确体现。

4、完善中国的死刑制度

迄今为止，一些国际规范性文件树立生命权的特殊保护观念，确立严格限制并逐步废除死刑的目标，并确立了一系列死刑适用的国际标准，如死刑适用的范围为最严重的犯罪；任何人只要其在犯罪时未满18岁，便不得被判处死刑；对孕妇或新生婴儿的母亲、精神病患者不得执行死刑等等。中国刑法典应当从以下几个方面予以完善：（1）较大幅度地减少适用死刑的罪名，在中国尚不具备废除死刑条件的现阶段，应将可以判处死刑的犯罪加以严格控制，只对特别严重的危害国家安全罪、危害公共安全罪、军职罪和侵犯公民生命权利的犯罪适用死刑，而对经济犯罪、职务犯罪等的死刑可以废除；（2）严格而合理地限制适用死刑的对象，中国刑法典第49条规定：“犯罪时候不满十八周岁的人和审判的时侯怀孕的妇女，不适用死刑。”由于“怀孕的妇女”前加上了“审判的时候”这一限制，使得在司法实践中对这一规定产生了认识上的分歧，对此需要从立法上进一步加以明确；（3）完善死刑的减刑制度，中国刑法应当加大对死刑减刑的力度，除实行死缓制度外，还应规定对死刑可直接减为无期徒刑或有期徒刑，以充分体现中国惩办与宽大相结合、惩治与教育相结合的刑事政策；（4）增设死刑的赦免制度，这不仅能体现中国的“慎刑”政策，而且还能进一步限制死刑的适用。

（二）完善中国刑法分则的有关规定

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