混合担保的内部追偿问题研究

【摘要】担保是债权实现的重要保证，随着当今社会交易结构和交易方式的多元化发展，越来越多的当事人在同一债之上既设立物的担保又提供保证担保，即混合担保。混合担保及相关法律使得担保制度愈加完善，但也衍生出来很多问题。而混合担保人之间的内部追偿权问题，一直是担保法学者们争执的焦点，实务判决中也难以形成统一规定，本文对这一问题及相关理论实践进行整理阐述，对混合担保的内部追偿问题进行研究探讨。

【关键词】共同担保；清偿顺序；内部追偿权；担保责任

一， 混合担保制度的简析

混合担保的全称是混合共同担保，混合担保是担保制度中的一种特例，所以想理解混合担保，首先要从担保入手。担保是当事人根据法律规定或双方约定，为确保债务人履行债务以使得债权人的债权得以实现的制度，当债务人无法按照约定履行债务时，就要用担保来保证债权人的利益得以实现，所以担保就完是用债务人或第三人的特定财产或信用来保证债务人履行债务。依照法律规定，担保的方式有五种，即抵押、质押、留置、定金和保证，其中前四种又可以合并称为物的担保，保证又称为人的担保，那混合担保是什么呢？混合担保就是一个债之上既有人的担保又有物的担保。在混合担保中，各个担保人之间往往是没有意思联络的，因为担保合同的设立，彼此之间往往是独立的，故各自的担保利益也是独立的，但是这些担保合同又是基于同一债权而设立，所以当其中一个担保人承担了担保责任，那么其他担保人也会在这一部分责任内相应免责。因此，在处理担保人之间的权利义务关系时，应当合理协调配置。

从前面所讲可知，混合担保由保证和担保物权共同组成，所以在混合担保制度中就对应存在着两个担保合同，即具有清偿能力的保证人与特定之债的债权人和债务人签订的保证合同和担保物权协议，这里的担保物权协议，既可以是第三人提供财产与债权人和债务人签订担保协议，也可以是债务人用此债之外的财产与债权人签订担保协议，不过最终目的都是为了确保债权人利益的实现。本质上来说，在混合担保中，保证人的担保义务更像是一种债务，而在物保中则是一种物上负担。

二， 混合担保内部追偿权的理解

《物权法》第176条第3款对于人保中保证人的追偿权有做规定，保证人享有的追偿权从实质上看是一种代位请求权，也就是说保证人在履行担保责任后，取代了债权人的位置，从而与债务人形成相应的债权债务关系，由此取得追偿权。不过《物权法》并没有规定担保人彼此之间可以追偿。 《担保法解释》第38条第1款规定了担保人可以要求其他担保人清偿其应当承担的份额，由此来看担保人内部似乎是按份债务，但是从最终法律效果上讲，当一个担保人承担了相应债务时，其他担保人在相应债务范围内免责，由此来看，担保人之间的关系具有连带关系的性质。但是连带关系要求以“当事人彼此之间有意思联络”为构成要件，而前面又讲过混合担保的各担保合同大多数情况下并非同时订立，担保人彼此之间甚至并不知晓，即担保合同在订立时是彼此独立的，那么各个担保人之间的意思联络通常并不成立，那当然也就不符合连带关系的构成要件。再从本质上来看，保证合同属于属于债权领域，而物保合同中债权人享有物权性的优先受偿权，属于物权的范围，物权与债权的本质和特征极为不同，债权关系与物权关系的结合更不可能称为债，那么不同担保人之间形成法律上的连带关系就是不可能的 ，从而出现了立法与理论的冲突。

但是民法作为保护民众利益的法律，对于善良人民权益必须予以恰当地救济，于是《担保法解释》第38条对已履行担保责任的担保人的求偿权和分摊请求权予以法律上的承认。不过从约定明确的应分担份额的部分来讲，这样做充分体现了意思自治的精神，但这与前面所讲的担保人之间往往无意思联络相矛盾，成为一种理论与实践的的冲突，所以担保人的追偿权在实践中想要得到保障是很困难的。所以对于现实中混合担保实践来说，担保人之间形成意思联络是具有非凡意义的，只有担保人之间达成约定，即各担保人根据自身的财产状况及履约能力，提前约定好相互之间的应承担清偿义务的债权份额、追偿权和追偿限额及范围等内容，才能合理地平衡担保人之间的权利义务关系，各担保人才能更公平地承担担保责任，把担保风险降到最低，真正保障各担保人的权益。 不过第38条肯定了已承担担保责任的担保人对其他担保人的追偿权，这样就大大减少实际担责人受损的可能性，建立起了一个公平、有效、合理的担保责任分担机制。不过《物权法》第176条则将追偿对象限为债务人，这样极大地限制了担保人的追偿权，甚至使得担保人承受着很大风险。不过从《担保法解释》中可以看出立法本意是保护担保人的追偿权，弱化其风险的，即认为担保人的内部追偿是具有正当性的。这就导致了这两条规定在实践适用时是具有争议的，这也同时代表着学界内对于混合担保内部追偿权是否具有正当性的两种学说、。

三， 混合担保内部追偿权的肯定说与否定说

混合担保内部追偿权的存否争论仍然在解释论和立法论两个层面上纠缠不清，支持混合担保内部追偿权否定说的学者们从《民法典》的原则性规定出发，即担保人若无约定则无追偿权，从解释说和公平效率的法律价值角度认定应持混合担保内部追偿权否定说，其核心就是否定说彰显了私法的核心精神——意思自治。

担保的主要作用就是督促债权的实现，并且从一定程度上增加债权实现的可能性，所以担保的核心就是保障债权人的利益，故混合担保中有“物保相对优先”原则，即债权人在实现债权时应该优先就债务人提供的物受偿。不过，即使债务人自身提供了相应的担保，债权人也有权为了便于债权的实现而选择向债权人或第三人主张担保权利，这是混合担保的外部关系。而内部关系则是一直以来的争论焦点，从历史立法上来看，1995年颁布的《担保法》虽然是较为集中的规范但并未对混合担保的内部追偿做出规定，到2000年的《担保法解释》第38条则首次将这个问题纳入法律进行规定：没有约定或者约定不明时，实际担责人不仅可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人对其应当承担的份额进行清偿，这从某种角度上来说是肯定了内部追偿权的存在，使得内部追偿权在行使时有法可依。不过2007年颁布实施的《物权法》第176条则对已承担担保责任的担保人是否有权向其他担保人追偿不置可否，既为相关争论提供了解释空间也引发了对混合担保追偿权问题争议的热潮。2018年的《中华人民共和国民法典物权编（草案） 》则支持《担保法解释》的肯定说，而在2019年的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第56条再次提到时站在了否定说的角度，也就是没有约定的担保人之间是不可以相互追偿的。而《物权法》第176条的表述在2020《民法典》中再一次出现，对于这个问题的规定又一次变得模糊不清，而这些法律文件虽然立场不同，但都具有权威性且可以在司法实践中引以为依据，使得实务中对于混合担保追偿权问题的处理也不尽相同，很难形成统一的规范。相关规定越来越多，可问题却迟迟没有解决。而肯定说与否定说的争论点主要在于三处，即连带债务、不当得利和代位权这三个争论点，从这三个角度，肯定说与否定说各执己见，都有相应的论据和理由。

首先是连带债务方面，部分肯定说学者认为混合担保符合《德国民法典》关于连带债务的一般规定，进而依据其对与连带债务人内部关系的规定肯认混合担保人之间的相互追偿权，也有学者根据各混合担保人是以“为同一债务进行担保”为共同目的推论出各担保人之间具有连带关系。在司法实践中也有法院按照《担保法解释》中的连带责任内部追偿规则进行裁判，也隐含了连带责任理论。但是否定说则认为以连带责任来论证混合担保的追偿权问题有待商榷，否定说学者们认为德国法上关于连带债务的同一层次理论指的是债务处于同一层次且各个债务人均为终局义务人，而不是仅是同一层次的中间义务人。而混合担保中虽然包含了处于同一层次各项义务，但是各担保人并非都是终局义务人，所以实质上并非同一层次，也就不构成连带债务。且即使混合担保符合连带债务的特征，在我国也无法构成连带债务，因为《民法典》第518条第2款规定只有法定或者当事人约定了，连带债务才能产生，但是我国法律并没有对混合担保人之间是否属于连带债务进行规定，那么就无法成立。

其次是不当得利之角度，一些肯定说的学者认为，当一个担保人承担担保责任后，其他担保人在相应债务内免责，这种无法律上原因的免责使得其他担保人受益，构成了不当得利。而否定说则认为这种说法违背了“法无禁止即可为”的私法原则，他们认为负有担保义务的第三人承担了担保责任后，使得部分主债务消灭，那么其他担保人理应免责，免责是因为主债权消灭而不是有人替代他们承担责任，这是从法律上对解释了其原因，而不是因为无依据而断定其是不当得利。而且如果以不当得利肯认追偿权，则又会出现新的不当得利，这显然是不正确的。所以他们认为不当得利之说并不适用混合担保追偿权的问题。

最后是代位权，持肯定说的学者们认为实际承担担保责任的担保人是替代债务人偿还债务，属于代为清偿，所以在债权人在清偿范围内的债权转移至实际担责的担保人，故而有权向其他担保人追偿。而我国法院对实际担责人是否有代位权仍有争议，否定说学者们认为担保人承担担保责任后主债权债务关系即因清偿而消灭，从合同上的担保关系当然随主债权的消灭而灭失，那么实际担责的担保人则无位可代，也就不存在代位权了。且如果对担保人的代位权予以承认，那么该担保人就有权在其承担责任范围内向其他担保人主张全部权利而不仅仅是分担。

总的来说，连带责任、不当得利、代位权都是论者实现其价值追求的工具而已，只是论者们为证实其价值论断所找的法解释技术手段。最终想要更好的应对混合担保追偿的问题时，还是应该聚焦于其价值判断层面。

四， 混合担保内部追偿权的公平价值

无论是哪一部法律文件，其内容涉及到混合担保追偿问题的，都无法避开一项原则——意思自治，肯定说与否定说都认可意思自治的逻辑前提：当事人基于已有预期志愿加入担保法律关系的，法律应当尊重其对其对担保最终效果的预期。从否定说的角度来看，即是将意思自治与预期和自己的责任相结合，这时就默认各担保人在设定担保时就已经对风险有了预期：在承担担保责任后只能向债务人追偿，债务人如果无法偿还，就只能自己承担相应损失。担保人在预见这种风险并慎重考虑后仍自愿在没有相互追偿权的情况下提供担保，此时就需要担保人自己承担由此产生的风险。各担保人设定担保时没有进行意思联络，也没有提前约定分担和追偿，而债务人又无法偿还承担担保责任的担保人时，担保人就不能再向其他担保人追偿，只能自担损失。否则便是对意思自治原则的违背，同时也违背了自己责任的私法原则。而肯定说则认为担保人的预期真实意思是有其他担保人则自己不会承担全部责任，所以肯认追偿权其实并没有违背意思自治的原则，反而是对当事人的尊重。不过从保护当事人预期的角度来看，否定说和肯定说都难以成立，因为当事人的预期取决于法律如何设计而非其他因素，若当事人并未做出约定，则任意性规范就是担保人的推定预期。法律也没有必要主动牺牲私法自治为代价为混合担保的追偿权问题做特殊规定。从另一角度来看，混合担保人之间无追偿权时的道德风险也会更少，而且可以更有效地进行防范。肯定追偿权往往会带来道德风险，比如当某一个担保人与债权人互负债务时，因为担保人承担担保责任而债务抵消，如果按照肯定说处理，该担保人有权向其他担保人进行追偿，这种情况就构成“双重获利”，在分担情况下，担保人之间分担损失既不合法也不合理。从公平视角来看，会出现“分担才公平”和“不分担才公平”两种对立观点，是因为不同的论证者站的角度不同，有的站在追偿义务人角度，有的站在追偿权利人角度，这两类担保人的利益诉求是截然相反的，故而产生两种利益群体，可事实上这两类群体都不需要从法律上特殊保护，在担保关系中，债权人的利益是唯一需要特殊保护的，从法律地位上来讲各个担保人之间是平等的，他们都各自自愿进行担保，不过这些都是从事后的角度看问题，我们所要做的更多的应该是在事前考虑问题，从制度设计等角度帮助当事人做好是否以及如何进行担保的考虑，形成无身份立场的制度设计，这样才能更加公平，使得最终无论立法上对追偿权做何选择，都能够最大化公平效率。

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